TSDJ VVC SP - 500013104003 2011 00161 01-(06-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada ~onente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Denunciante: Procesado: Delito: 50001 31 04 003 2011 00161 01

Juzgado 5 Penal del Circuito De oficio Óscar Eruin Bolaños Cubillos y/o Contrato sin cumplimiento requisitos legales

Motivo de Alzada: Sentencia condenatoria

Decisión:

Aprobado: Fecha: Revoca parcialmente y confirma

Acta N0 056

O6 MAY2019

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Óscar Eruin Bolaños Cubillos, contra la sentencia condenatoria emitida el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales el[1concurso homogéneo y sucesivo.

11. HECHOS.

En lo que interesa a la presente decisión y de acuerdo con la resolución de acusación' y la sentencla-, los hechos que dieron origen a la presente actuación se relacionan con la inobservancia de requisitos esenciales en la celebración de los contratos 014,051,054 Y063 del año dos mil uno (2001), celebrados por el municipio de Puerto Gaitán, cuyo alcalde para la época de los hechos era el implicado Óscar Eruin Bolaños Cubillos y uno de los

I Folio 176del cuaderno original l. e Folios 382 ss. ibídem.2

Radicado: 5000/3/ 04 003 20// 00/6/ 00 Le)' 600 de ]O()O Procesado: Óscar Eruin Bolaños Cubillos .¡-Io Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma

contratistas Jorge Eliécer Górnez.

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

La Fiscalía 32 delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Puerto Gaitán, en resolución del veintitrés (23) de julio de dos mil dos (2002), inició investigación previa? y posteriormente, dispuso remitir la actuación a la Unidad de Administración Pública de esta ciudad, por lo que la Fiscalía 11 deleqada ante los Jueces Penales del Circuito asumió el conocimiento el seis (6) de febrero de dos mil cuatro (2004)4. En resolución del dos, (2) de octubre de dos mil. siete (2007), la Fiscalía ordenó la apertura de 'instrucción respecto de los contratos "014, 051, 054 Y 063", por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en razón de la falta de transparencia en la selección del contratista y ordenó vincular, mediante indagatoria a Óscar Eruin Bolaños Cubillos, quien rindió injurada el ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)5. El doce (12) de diciembre de la misma anualidad se dispuso escuchar en indagatoria al señor Jorge Eliécer Górnez>, quien posteriormente, fue

declarado persona ausente el diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008)1. El cierre de la investigación se decretó el doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)8. El veintidós (22) de dlclernbre de dos mil diez (2010), la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Óscar Eruin Bolaños Cubillos como autor y respecto de Jorge Eliécer Gómez, en calidad de interviniente en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que contempla el artículo 410 del Código Penal. , Folio -4del cuaderno original l. 4 Folio 107. ibídem. < Folios 185y 193. ibídem. " Folio 208. ibídem. Folio 250. ibídem. x Folio257. ibídem.3

Radicado: 5000 I 31 04 003 20 II 00161 00 Ley 600 de 20()O Procesado: (}scar Eruin Bolaños Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la resolución de acusación y la Fiscalía¡ Segunda delegada ante este Tribunal en providencia del diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), la modificó, en el sentido de señalar que se procede por un concurso homogéneo del punible en mención, dado que versa sobre varios contratos", Correspondió por reparto la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito

de esta ciudad, que dlspuso el envío por competencia al Juzgado Penal del Circuito de Puerto t.ópez y esta fue asignada al Juzgado Promiscuo del Circuito de dicha localtdad, que asumió el conocimiento el doce (12) de febrero de dos mil doce (2012) y ordenó el traslado previsto por el artículo, 400 de la ley 600 de 400010. Término suspendido con la finalidad de comunicarlo debidamente al defensor!', al igual que se solicitó la designación de defensor público respecto de Jorge Eliécer Gómez que resultó infructuosa, por lo que posteriormente, el trece (13) de marzo de dos mil doce (2012), se designó defensor de oficio que asumió dicho encargo el quince (15) de marzo siquiente--. El dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), continuó el traslado en mención, el cual venció el trece (13) de abril del mismo año; el veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), se efectuó la audiencia preparatoria con asistencia de los defensores de los procesados, en la que el Juzgador dejó constancia que no fueron solicitadas nulidades, decretó los testimonios impetrados por la Fiscalía y fijó fecha para la audiencia pública de juzqamíento-- . La audiencia en mención, fue aplazada en varias oportunidades por solicitudes del implicado Bolaños Cubillos y de su defensor!": <) Folios 4 ss. cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.

lo Ver folios 319 del cuaderno original I y 2 del cuaderno original 2, respectivamente. 11 Se dejó constancia en auto del 2de febrero de 2012, que la comunicación remitida en relación con el traslado al defensor de oficio fue devuelta. Folio 10,cuaderno original 2. 1" Folios 14.24.25 Y27, ibídem. l' Folios 39 ss, ibídem. 1I Folios 44 y48. ibídem.4

Radicado: 50001 31 O-!(J03201100161 (JOLey 60() de 2(JOO Procesado: Ósear Eruin Bolaños Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma posteriormente, el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013), el defensor de dicho procesado no concurrió'> y, luego renunció al mandato, al igual que adujo que no había recibido la comunicación sobre la realización de la aludida audiencia.

La renuncia del defensor fue aceptada en auto del veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013)16. El procesado Bolaños Cubillos otorgó poder a un nuevo profesional del derecho e impetró el aplazamiento de la audiencia fijada para el diecisiete (17) de julio de dicha anualidad, en la que se dejó constancia que ante la actitud dilatoria de aquel, quien no allegó la aceptación del poder por parte del profesional del derecho, fue designado para continuar la audiencia un

defensor de oficio, al igual que la Fiscalía renunció a los testimonios solicitados y se aplazó la audiencia para que este último profesional pudiese acceder a las diligencias y ejercer debidamente la defensa técníca'". El veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), fecha fijada para efectuar la audiencia pública de juzgamiento, un defensor designado por el procesado solicitó su aplazamiento para estudiar la actuación, a lo que accedió el a quo y fijó, para su continuación el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en la que no hicieron presencia el Fiscal y el defensor de oficio del procesado Jorge Eliécer Gómez; mientras que el dieciocho (18) de noviembre del mismo año, no concurrió este último profesional del derecho!". El doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), el defensor de Bolaños Cubillos presentó solicitud de nulidad y aplazamiento de la audiencia pública, a lo que accedió el a quo y luego del impedimento declarado por el Juez Promiscuo del Circuito de dicha localídad'": la actuación fue repartida al Juzgado Tercero Penal del Circuito, que a su vez, la remitió a los Juzgados J< Folios 61 y 62. ibídem. J" Ver folio 70. ibídem. 1" Folios 76 al 78. ibídem. JX Ver folios 87 y 88. ibídem. J" Folio 155. ibídem.5Radicado: JOOO/ 3/ O'¡003 20// 00/6/ (JOLey 6(}() de ]O()()

Procesado: (Jscar Eruin Bolaños Cubillos .1/0

Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos lega/es Decisión revoca parcia/mente y confirma de descongestión y correspondió al Juzgado Segundo de dicha cateqoria-v, despacho judicial que en auto del diez (10) de abril de dos mil quince (2015), negó la solicitud de nulidad instaurada por la defensa".

El catorce (14) de abril siguiente, el defensor de Bolaños Cubillos solicitó remitir el proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López, al haber asumido un funcionario judicial diferente a quien se declaró impedido, petición resuelta en auto del dieciséis (16) de abril siguiente, en el sentido que con base en el artículo 110 de la Ley 600 de 2000, no procedía dicha petlclón-': al igual que al día siguiente, se dispuso aplazar nuevamente la audiencia pública de juzgamiento a petición de la defensa del mismo procesado. La defensa de Bolaños Cubillos instauró recursos de reposición y apelación que sustentó oportunamente y en auto del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015), el a quo negó el recurso de reposición y concedió la apelacíón-". En sesiones del tres (3) de junio de dos mil quince (2015), se dio inicio a la audiencia pública de juzgamiento, que continuó el nueve (9) de julio siguiente con el interrogatorio del procesado Bolaños Cubillos y a continuación, se procedió a la presentación de los alegatos de conclusión de

los sujetos procesales, que concluyó el cuatro (4) de septiembre de la misma anualidad>. En auto del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), este Tribunal confirmó la negativa de declarar la nulidad impetrada por la defensa del procesado Oscar Eruin Bolaños Cubltlos-". 211 1'01ios 158 y 160. ibídem. ~I Folios 187ss. ibídem. ee Folios 204 al 208. ibídem. 2.' Ver folios 218 ss, ibídem. '4 Folios 30 I Yss. ibídem. ,< Folios 4 ss, cuaderno del Tribunal.6

Radicado: 50001 31 0400320110016100 Lev 600 de 20(JO Procesado: Óscar Eruin BolapÍ(~,\'Cubillos y/n Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente _\'confirma

IV. SENTENCIA IMPUGNADA.

El veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, luego de realizar la reseña de la actuación declaró inicialmente prescrita la acción penal adelantada en contra de Jorge Eliécer Gómez y señaló que en lo que se relaciona con el contrato 014 de . 2001, la acción penal no había prescrito respecto de Bolaños Cubillos, contrario a lo solicitado por el defensor. A continuación, se pronunció sobre la nulidad, impetrada por la defensa con fundamento en que respecto del contrato 014 de 2001, debió aplicarse el

decreto ley 100 de 1980, vigente para la fecha de los hechos que era favorable en cuanto contemplaba un presupuesto subjetivo adicional y no el artículo 410 de la Ley 599 de 2000. Al respecto adujo que ciertamente el artículo 146 del decreto ley 100 de 1980, era favorable en razón a que contemplaba el ingrediente subjetivo relativo al fin de obtener provecho ilícito y acudió a la figura de la variación de la caHficación provisional, al considerar que la nulidad como remedio extremo no procedía, pues la irregularidad podía superarse con dicha variación de la conducta, lo que no vulneraba el debido proceso ni derecho a la defensa o el principio de conqruencla-": en cuanto el juzgador podía dictar sentencia por delito diferente, siempre que fuese menos gravoso y no se desconociera el núcleo fáctico de la imputación. En ese orden, el a quo procedió a inaplicar el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, respecto del contrato 014 de 2001 y abordar su estudio con base en el artículo 146 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y aclaró que con ello no se alteraba el núcleo central de la imputación fáctica. Adujo igualmente que las solicitudes de nulidad por falta de competencia y lo relacionado con el trámite de un "dictamen pericial", que en realidad el, Citó en sustento el auto del 2 de septiembre de 2013. radicado 34282 y la sentencia del 8 de noviembre de 201 l.

radicado 34.495 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.7

Radicado: JOOO/ 3/ 04 003 20// 00/6/ 00 Le)' 600 de 20()() Procesado: Osear Eruin Bolaños Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente)' confirmo corresponde a un informe de pollcia judicial, fueron abordados en decisiones del diez (10) y dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015); la primera confirmada por este Tribunal el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

En punto de la competencia, adujo que fue asumida por impedimento del titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López y luego, de conformidad con el Acuerdo PSAA15-10414 del 30 de noviembre de 2015 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. A continuación hizo alusión a la normatividad aplicable, esto es, los artículos 146 del decreto ley 100 de 1980 y el artículo 410 de la ley 599 de 2000, al igual que la ley 80 de 1993 y las disposiciones que rigen en materia contractual, esto es, el.decreto 734 de 2012, modificado (sic) por la ley 1150 de 2007, los decretos 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 Y 3740 de 2004, 959, 2434 Y 4375 de 2006, 2474 de 2008 y 2473 de 2010.

Sostuvo que se acreditó cabalmente la materialidad de la conducta, en cuanto el procesado Oscar Eruin Bolaños Cubillos tenía la condición de sujeto activo calificado, pues para la fecha de los hechos se desempeñaba como alcalde del municipio de Puerto Gaitán y en tal condición tenía la potestad de celebrar los contratos cuestionados, de conformidad con los artículos 110 del decreto 111 de 1996, en concordancia con el artículo 286 de la Constitución Política. Frente a la responsabilidad del implicado abordó individualmente cada contrato, con fundamento en la prueba documental allegada con el informe 4864 del 31 de agosto de 2005 y aclaró que por la cuantía, los contratos cuestionados no requerían de licitación y se regían por la normatividad relativa a la contratación directa contenida en el decreto 855 de 1994. En punto del contrato 014 de 2001, adujo que se suscribió entre el municipio de Puerto Gaitán y Javier Astroz Bermúdez el 16 de abril de 2001, para la construcción de un salón y un laboratorio en el colegio Kuwei por valor de8

Radicado: 5000/ 3/ 0400320//00/6/00 Ley 600 de 2()O() Procesado: Ósca,. Eruin Bolaños Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente)" confirma

$38.670.121. Adujo que dicho contrato evidenciaba irregularidades en el trámite previo, en cuanto el certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido con el

nombre del contratista, lo que contradice el artículo 25 de la ley 80 de 1993, numerales 6 y 7, pues se trata de un acto previo a la selección del contratista o la firma del contrato, según el caso. Adicionalmente, por la'cuantía, la administración debió, de conformidad con el inciso tercero del artículo 3 del decreto 855 de 1994, efectuar una solicitud de oferta escrita, dada la complejidad del objeto a contratar, en cuanto se trataba de un contrato de obra en cuantía superior a los $35.000.000, que por el objeto implicaba detallar las medidas de la obra, valor unitario de las actividades, clase de, materiales, calidad y especificación del objeto; presupuestos que no se cumplieron. A lo anterior sumó que, en la documentación anexa al contrato aparece una oferta del señor Jorge Enrique Abella presentada tres (3) días después de la celebración del contrato, lo cual afecta el principio de trasparencia y sostuvo que el propósito de obtener provecho ilícito se evidenciaba con la ausencia de cumplimiento de uno de los requisitos de la fase precontractual tendiente favorecer al contratista seleccionado, pues Astroz Bermúdez no tuvo oponente alguno ni se efectuó oferta pública. Concluyó que en este contrato se cumplían los presupuestos para emitir condena, en cuanto correspondía al procesado, en calidad de alcalde municipal qarantizar los principios de transparencia y objetividad en la selección del contratista. Respecto del contrato 0~1 de 2001, adujo que se suscribló entre el municipio

de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer Gómez el 2 de noviembre de 2001, cuyo objeto era la construcción de la primera etapa del cerramiento del colegio La Sabana con separación del área preescolar, y la construcción de una batería de baños y adecuación del área para instalar juegos infantiles por9

Radicado: 5000/ 3/ 0400320// 00/6/ 00 Ley 600 de 2000

Procesado: Óscar Eruin Bolaños Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos lega/es Decisión revoca parcialmente)' confirma valor de $9.999.999.

Señaló que en este contrato la oferta se presentó 35 días después de la suscripción, es decir, el 7 de diciembre de 2001, lo que implica que se adjudicó sin oferta previa del contratista y en cambio, existían propuestas previas del 27 y 29 de octubre de 2001 del arquitecto Orlando Sogamoso y otra persona con nombre ilegible. De otro lado, el certlfícado de disponibilidad presupuestal aparecía a nombre del contratista, lo que vulneraba los principios de transparencia y selección objetiva, lo que contradice los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la Ley 80 I de 1993; motivo por ~I que igualmente se acreditó la responsabilidad del implicado. En punto del contrato 054 de 2001, señaló el a quo que se celebró igualmente por el municipio de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer Gómez ~I 3 de, diciembre de 2001, cuyo objeto era la construcción de baños de las oficinas

de la administración municipal por valor de $5.999.9996. Señaló que en este contrato se presentaron irregularidades, tales como el certificado de disponibilidad presupuestal a nombre del contratista, pues se trata de un acto previo a la selección del contratista, de conformidad con los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, lo que evidencia la trasgresión de los prlndlplos de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública. Respecto del contrato ~63 de 2001, refirió el juzgador de primera instancia que fue suscrito por el municipio de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer Gómez el 19 de diciembre de 20()1, cuyo objeto era el de construir unos gaviones en el margen derecho del río Manacacías por valor de $21.997.000. Sostuvo que la oferta fue presentada 7 días después de la celebración del contrato, esto es, el 26 de diciembre de 2001, de manera que este contrato se adjudicó sin propuesta previa del contratista.10

Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 200(J Procesado: Osear Eruin Bolaños Cuhillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma De otro lado, adujo que en los anexos aparecían propuestas presentadas oportunamente, el 16 de diciembre de 2001 por Jorge Elías Piñeros y Omar Javier Baquero; de lo Que se desprendía que se trasgredió el artículo 29 de

la Ley 80 de 1993, dado que no existió selección objetiva y de contera, los mencionados numerales 6 y 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993. En relación con lo señalado por Bolaños Palacios en versión libre e injurada, en el sentido que erar] otros servidores del municipio los encargados de la contratación pública, aseveró el a quo, que era al alcalde municipal a quien correspondía velar por la observancia de los principios que rigen la contratación, máxime que ostentaba la condición de abogado. , Refrió que la servidora del municipio de ese entonces Maritza Bohórquez García adujo que en su calidad de auxiliar administrativo de la Secretaría de, Planeación del 9 de aqosto de 2001 al 8 de abril de 2002, no recibió documentación relativa a propuestas de contratación: a lo que sumó que el entonces Secretarlo de Planeación Franklin Monzón Cifuentes, adujo que actuaba como interventor de los contratos de obra pública, pero la adjudicación era potestad del Alcalde y la Secretaria de Gobierno. De tales probanzas concluyó que el implicado tenía injerencia directa en los procesos de contratación, como deber funcional y en la práctica; por lo que concluyó la existencia de prueba sobre a materialidad de los punibles y la responsabilidad del procesado. Adicionalmente, en lo relacionado con el elemento subjetivo contenido en el artículo 146 del decreto Ley 100 de 1980, el propósito de obtener provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero puede ser de contenido patrimonial,

pero de cualquier otra índole, en cuanto resulta claro que se eludieron los principios y procedimiento establecido para favorecer a unos contratistas en detrimento de otros-": de manera que no se requería la obtención de un provecho económico especíñco. ,- Citó el auto del 20 de agosto de f002, radicado 18.029 y la sentencia del 13de octubre de 2004, radicado 18911 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.11

Radicado: 5000/ 3/ 0400320// 00/6/ 00 Ley 6()Ode 20()() Procesado: (}scar Eruin Bolaños Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente J' confirma Finalmente, frente a los aleqatos de la defensa aclaró que el delito cobija a aquellos servidores a quienes compete por su cargo la función contractual que correspondía en su momento al alcalde Bolaños Cubillos, quien actuó dolosamente al celebrar tales contratos como jefe de la administración municipal.

Insistió en que la inclusión de nombre del contratista en el certificado de disponibilidad presupuestal afecta la imparcialidad, objetividad y trasparencia, pues sin haberse agotado la etapa de oferta de la administración municipal ni de las propuestas ya se sabía quién sería el . contratista. Frente a la carencia de perjuicio patrimonial por el cumplimiento cabal del contrato señaló que el tipo penal protege no el patrimonio público sino la

legalidad de los procedimientos contractuales en el trámite, celebración y liquidación del contrato y adujo que en este caso no era viable alegar la eventual delegación, que debió efectuarse por escrito, de conformidad con el artículo 10 de la ley489 de 1998. Concluyó la tipicidad y sobre la antijuridicidad sostuvo que la conducta atribuida al procesado puso en peligro el bien jurídico de la administración pública y a ello sumó que el acusado amerita un juicio de reproche, dado que como abogado debió observar la legalidad en los aludidos contratos, quien incluso, admitió que los servidores que cumplían dicha función carecían de capacitación para ello. Razones por las que profirió sentencia condenatoria respecto del procesado Oscar Eruin Bolaños Cubillos por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, al encontrar cumplidos los presupuestos contenidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. En punto de la dostñcacíón punitiva señaló que como se trataba de un12

Radicado: 50001 31 0400320110016100 Ley 6{)(} de 20()()

Procesado: Óscar Eruin Bolaños Cubillos .1'/0

Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma concurso de delitos partiría de la pena más grave que corresponde a la fijada en relación con el contrato 051 de 2001 que oscila entre cuarenta y ocho (48) Yciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de cincuenta

(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejerciere de derechos y funciones públicas de sesenta (60) a ochenta y un (81) meses. Luego de individualizar las penas para los delitos concursantes partió de 48 meses de prisión por el delito más grave, e incrementó doce (12) meses por cada uno de los punibles en concurso para un total de ochenta y cuatro (84) meses de prisión; en cuanto a la multa partió de la mínima de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y aumentó veinte (20) -por el contrato 014 de 2001 y cincuenta (50) por cada delito concursante para un total de ciento setenta (170) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por noventa y cuatro (94) meses, para lo que partió de sesenta (60) meses y sumó cuatro (4) meses por el contrato 014 de 2001 y quince (15) meses por cada uno de los deutos concursantes restantes. Igualmente, se abstuvo de condenar en perjuicios al procesado y frente a las medias sustitutivas de privación de la libertad negó a Bolaños Cubillos la suspensión condicional de la ejecución de la pena .por no cumplirse el presupuesto objetivo contenido en el artículo 63 del Código Penal. De otro lado, concedió la prisión domiciliaria al implicado, al considerar que se cumplió el presupuesto objetivo, dado que la pena mínima era menor a cinco años de prisión y el procesado ostenta 55 años de edad, tiene arraigo

familiar y laboral, es abogado y filósofo, de manera que no representa peligro para la comunidad y en razón de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no podrá contratar con el Estado ni pondrá en peligro la administración pública. Para gozar del beneficio impuso caución de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó que la pena se ejecute una vez se13

Radicado: 50001 310400320110016100 Lev 600 de 200()

Procesado: Ósear Eruin Bo!w1os Cubillos .'/0

Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma encuentre en firme la sentencia.

v.RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión adoptada, el defensor de Bolaños Cubillos instauró y sustentó redurso de apelación en el que impetró la revocatoria de la decisión de primera instancia y que en su lugar, se absuelva a su prohijado de los delitos atribuidos en concurso=. Para sustentar el recurso interpuesto abordó el análisis de cada uno de los contratos objeto de la presente actuación e inició con el 014 de 2001, respecto del que adujo que la norma aplicable es el artículo 146 del decreto ley 100 de 1980, dado que la ley 599 de 2000 empezó a regir el 24 de julio de 2001, lo que ostenta suma trascendencia frente al ingrediente subjetivo del tipo penal. Señaló que la juzgadora sustentó las supuestas irregularidades en que el

certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido con el nombre del contratista, con lo que, se trasgredieron los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993. Adujo que las normas contractuales señaladas no son aplicables, pero además, debe tenerse en cuenta que la oferta del contratista, el contrato, las pólizas y la constancia de disponibilidad presupuestal ostenta como fecha el 16 de abril de 2001; de manera que si se incluyó el nombre del contratista es porque para esa fecha ya se conocía la persona seleccionada para desarrollar el objeto contractual. Aclaró que lo que en realidad se proscribe legalmente es la ausencia de presupuesto o partida para contratar y no la carencia del documento que certifique la disponibilidad presupuestal que en últimas, es lo que sucede en este caso, en el que se censura una formalidad en dicho certificado; ~~Folios 219 ss, ibídem.14

Radicado: 5000/ 3/ 04 003 20// (JO/6/ 00 Lev 600 de ]OO() Procesado: Óscar Eruin BolaÁos Cubillos y/o Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmentey confirma afirmación que se respalda con el informe del C.T.I 4864 del 31 de agosto de 2005 de la tnvestíqadora Clara Lucía Mora en el que se aclara que en cada uno de los contratos investigados la administración municipal contó con recursos.

Refirió que en todo caso, el Consejo de Estado por vía jurisprudencial ha señalado con claridad que el certificado de disponibilidad presupuestal no es

requisito de validez rrli de existencia del contrato-": dado que este se perfecciona con el consenttmtento de las partes expresado por escrito sobre el objeto y las contraprestactones, al igual que aclaró que el registro presupuestal difiere d~1certificado de disponibilidad presupuestal. De otro lado, sobre la afirmación de que por la cuantía se debió realizar una solicitud de oferta escrita, de conformidad con el inciso tercero del artículo 3 del Decreto 855 de 1994 y no se observó este requisito, en cuanto la oferta de un tercero fue presentada tres días después de la celebración del contrato; sostuvo el recurrente que dicha norma fue invocada parcialmente por el a qua, en cuanto establece que la solicitud de oferta puede ser verbal o escrita y contempla en el parágrafo que es viable contratar directamente cuando la necesidad inminente no permita solicitar varias ofertas. En ese orden, concluvó que la circunstancia de que la propuesta del contratista, el contrato, pólizas y constancia de disponibilidad presupuestal tuvieren como fecha el 16 de abril de 2001, evidencia con suficiencia la necesidad de la obra, en lo que no incide que posteriormente, se hubiese presentado otra propuesta por un valor mayor y de otro lado, la afirmaciónI del a quo, en el sentidq que por la complejidad la oferta debió ser escrita no fue acreditada por la Fiscalía. Finalmente, en lo relacionado con este contrato la defensa señaló que no se probó el propósito de obtener provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero que establecía ~Iartículo 146 del decreto Ley 100 de 1980, elemento

que no aparece en el artículo 410 de la ley 599 de 2000, lo que genera 2" Citó de forma extensa la sentencia del 12 de octubre de 2000, radicado 13097.15

Radicado: 5000 I 31 04 003 20II 00161 00 Ley 600 de ]O()() Procesado: (Jscar Eruin Bolaños Cubillos .do Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión revoca parcialmente y confirma atipicidad de la conducta-", Adujo que, aunque en la sentencia recurrida se superó el yerro en la aplicación de la ley 599 de 2000, lo cierto es que el elemento subjetivo no mereció análisis alguno del a quo, que se limitó a señalar que la inobservancia en abstracto de los principios que rigen la contratación pública satisface la prueba del rnismo-".

Concluyó que la condena en relación con este contrato debe ser revocada, dado que no se probó el elemento subjetivo contenido en el artículo 146 del decreto ley 100 de 1980, lo que conlleva la atipicidad de la conducta y la eventual ir