TSDJ VVC SP - 500013104003 2018 00041 01-(24-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRIGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 31 04 003 2018 00041 01.

Accionante: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionado: Ecopetrol.

Decisión: Confirma.

Aprobación: Acta No. 097.

Fecha: 24 de julio de 2018.

I. LA DECISIÓN. i Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018), emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, en el que negó el amparo constitucional invocado por Olmer Antonio Mejía Restrepo y Ménica Johana Ocampo Matías, contra Ecopetrol regional Meta.

II. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud de tutela.

Los accionantes en el escrito de tutela informaron que Olmer Antonio Mejía Restrepo labora desde el año mil novecientos noventa y nueve (1999), en Ecopetrol en el cargo de profesional de mantenimiento. Indicaron que, en el sistema de afiliación de dicha empresa registra como beneficiaría de Mejía Restrepo a la señora Sandra Cecilia Valencia Forero con quien mantuvo unión marital de hecho hasta el veintidós (22) de Adujeron los accionantes que desde mayo de dos mil trece (2013), conviven en unión marital de hecho y a efecto de certificar esta situación allegaron declaración extra juicio rendida en Notaría el doce (12) de eneroTutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol. del año en curso.

Informaron que, en el año dos mil catorce (2014), Ecopetrol entregó a Mejía Restrepo un "formato de desafiliación e inscripción", que debe ser diligenciado para desafiliar a su anterior compañera sentimental y registrar como beneficiaría a Mónica Johana Ocampo Matías; sin embargo, Sandra Cecilia Valencia Forero debía suscribirlo, pero se negó. Refirieron que el cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), a través de la plataforma virtual de Ecopetrol, Mejía Restrepo solicitó la desafiliación de su anterior compañera sentimental e informó que aquella se había negado a firmar los formularios entregados y la entidad accionada en respuesta del seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), le respondió que debía allegar "acta de conciliación de la sociedad, en el que se cursa proceso para la separación". Agregaron que el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Ecopetrol volvió a negar la desafiliación de su anterior compañera, en razón a que acorde con la normatividad interna para efectuar dicho trámite sin el consentimiento de la beneficiaría, "debía mediar Juzgado o Notaría". Indicaron que, intentaron allegar declaración extra juicio de la actual unión marital de hecho, pero no la recibieron, en cuanto los únicos documentos permitidos eran los anteriormente señalados.

Por lo anterior, solicitó al Juez Constitucional ordenar a Ecopetrol desafiliar del sistema de salud y bienestar social a Sandra Cecilia Valencia Forero como beneficia de Olmera Antonio Mejía Restrepo y en lugar, afiliar a Monica Johanna Ocampo Matías1 .

1 Folio 1 y ss. del cuaderno, original de tutela.Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol. 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia, la presente actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio que en auto del siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018), avocó el conocimiento de las diligencias, ordenó el traslado de la demanda a la entidad accionada y vinculó a la Oficina de Personal, quejas y soluciones jurídicas de Ecopetrol y a Sandra Cecilia Valencia2 . En providencia del veintiuno (21) de mayo del año en curso 3 , el a quo declaró improcedente el amparo constitucional, en razón a que Ecopetrol informó a Olmer Antonio Mejía Restrepo que acorde con la Convención Colectiva de Trabajo, para desafiliar a Sandra Cecilia Valencia Forero de beneficiaría del servicio de salud de la entidad, debía allegar acta de conciliación o declaración juramentada de los compañeros en la que conste la no convivencia y que no subsiste deber de alimentos; sin que los hubiese allegado.

De otra parte, tampoco evidenció la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de manera transitoria4 . 2.3 Impugnación. Los accionantes a través de apoderado judicial, impugnaron el fallo de primera instancia, en razón a que no es cierto que hubiesen omitido allegar los documentos requeridos por la entidad, sino que Sandra Cecilia Valencia Forero se ha negado a firmar el acta de conciliación o el formato desafiliación entregado por Ecopetrol y por ende, resulta imposible allegarlos, razón por la que acuden a la acción de tutela como único medio de defensa judicial. Adujeron que, acorde con la sentencia T-848 de 2013 de la Corte Constitucional, la declaración extra juicio es un doóumento idóneo para

2 Folio 16 del cuaderno original.Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol. acreditar la unión marital de hecho, pero Ecopetrol se negó a recibirla con el argumento que los únicos documentos válidos para efectuar la desvinculación solicitada eran los anteriormente referidos.

Indicaron que existe perjuicio irremediable, dado que se les vulnera el derecho a "conformar una familia y obtener los beneficios que por ley les corresponde" y por tanto, solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, conceder amparo constitucional5 .

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol.

Al respecto de lo que ha indicado la Corte Constitucional3 : \ "La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer

la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducent es para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales". 3.1. Caso objeto de análisis. En el caso, se tiene que Olmer Antonio Mejía Restrepo labora en Ecopetrol y en el sistema de salud de dicha entidad registró como sus beneficiarios, Sandra Cecilia Valencia Forero en calidad de compañera sentimental y sus dos hijos4 . Según indicaron los accionantes desde mayo de dos mil trece (2013), conviven en un unión marital de hecho5 y en el año dos mil catorce

3 Sentencia T680 del 2 de septiembre de 2010. M.P. Nilson Pinilla, en la que reiteró lo dicho en las sentencias

T-803 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Mufloz; entre otras.^ Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2da Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejia Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol. (2014), Olmer Antonio Mejía Restrepo intentó desafiliar del sistema de salud a su anterior compañera Sandra Cecilia Valencia Forero, pero no fue posible, dado que aquella se negó a suscribir el formato de "desafinación de compañero" requerido por Ecopetrol6 .

Posteriormente, el cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Olmer Antonio Mejía Restrepo consultó a la entidad accionada, vía correo electrónico sobre el trámite que debía adelantar, pues su anterior compañera sentimental se negaba a firmar el formulario de desafiliación de beneficiario 7 y en respuestas del seis (6) y diecinueve (19) de diciembre del año anterior, Ecopetrol le informó que debía allegar "acta de conciliación, donde se cursa proceso para la separación", que era el documento válido para dicha desafiliación, pues la normatividad interna de esa entidad no permitía la cancelación sin el mutuo consentimiento o la intervención de una "Notaría o Juzgado11. Adicionalmente, según informó Ecopetrol, el señor Mejía Restrepo se

encuentra cobijado por la Convención Colectiva de Trabajo de Ecopetrol, junto con su compañera permanente e hijos menores y a efecto de desafiliar a su beneficiaría de los servicios de salud el numeral 4.6.4 de dicha normativa señala: "4.6.4. Compañero (a) permanente: la cancelación debe ser solicitada inmediatamente por el trabajador, adjuntando para el efecto copia del acta de conciliación o declaración juramentada de los dos compañeros en la cual conste expresamente la no convivencia y de las cuales conste que no subsiste el deber de alimentos fundado en el principio de reciprocidad. En caso de que el titular tenga inscrito a un hijastro y proceda a solicitar la cancelación de su compañera, automáticamente se cancelará el derecho al subsidio familiar de los hijastros". Conforme dicha norma, emerge que Olmer Antonio Mejía Restrepo tiene conocimiento de la documentación que debe entregar a Ecopetrol para desafiliar a Sandra Cecilia Valencia Forero y no ha procedido de

6 Folio 1 del cuaderno original de tutela. 7 Q Ae±\ oíinrlamrt Afi rrinol A ttítaloTutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol. conformidad, pues si bien, adujo que aquella se negó a firmar el formato de "desafiliación de compañero" que le entregó dicha entidad, lo cierto es

que no ha demostrado que la hubiese citado a conciliación con tal finalidad ante una Notaría o Centro de Conciliación. Tampoco, demostró que hubiese acudido a la jurisdicción de familia para obtener sentencia judicial de disolución de la sociedad patrimonial conforme lo establece la Ley 54 de 1990, en el artículo tercero, modificado por la Ley 979 de 20058 . Lo anterior implica que Olmer Antonio Mejía Restrepo tiene a su alcance los medios de defensa judicial para obtener la desafiliación de su anterior compañera permanente como beneficiaría del servicio de salud y demás beneficios que les proporciona Ecopetrol, pero ha omitido acudir a ellos, de manera que no es posible al Juez de tutela invadir órbitas propias de otras autoridades. De otra parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela puede solicitarse aunque existan otros medios de defensa judicial, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, figura que ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en los siguientes términos9 : "A efectos de determinar la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario establecer la presencia concurrente de varios elementos: (I) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada, (ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, (iii) La urgencia, que

8 Artículo 3o . El artículo 5 o de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 5 o . La sociedad patrimonial entre compañeros

en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, (iii) La urgencia, que

8 Artículo 3o . El artículo 5 o de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 5 o . La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve por los siguientes hechos:

1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario. 2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido.

3. Por Sentencia Judicial. 4. Por la muerte de uno o ambos compañeros.

9 Sentencia T309 del 30 de abril de 2010. M.p. María Victoria Calle Correa.Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol. exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y

(iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales". "Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño

irreparable". En este caso, analizados los presupuestos que estructuran el perjuicio irremediable para la Sala no se cumplen, pues los accionantes no acreditaron la urgencia e impostergabilidad que permita amparar de manera transitoria su derecho fundamental, ni asumió la carga probatoria, a efecto de demostrar la necesidad de adoptar medidas inmediatas para evitar un perjuicio irremediable, que según indicaron consiste en la imposibilidad de Mónica Johana Ocampo Matías de acceder a los beneficios que ofrece Ecopetrol, situación que no cumple tales parámetros. Por el contrario, se encuentra demostrado que Mónica Johana Ocampo Matías se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud como cotizante14, de lo que emerge que tiene garantizado el servicio médico y su mínimo vital. De otro lado, el amparo transitorio presupone la vulneración de los derechos de los accionantes, que no está claro en este caso, pues precisamente Ecopetrol al exigir dichos documentos pretende garantizar el debido proceso de la beneficiaría de Mejía Restrepo, debido a que no se tiene certeza que aún subsista el deber de alimentos10, razón por la cual, los actores deben acudir a las vías ordinarias mencionadas. Debe además aclararse que el presente caso no resulta similar al resuelto

10 Sentencia T843 de 2013 de la Corte constitucional.Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol.

por la Corte Constitucional en la Sentencia T-843 de 2013, pues si bien, allí se ordenó a Saludcoop EPS desafiliar del sistema de salud a la anterior compañera permanente del accionante, ello obedeció a que exigió a su afiliado la presentación de un documento específico, pese a que no existía un régimen de tarifa legal en la materia, el cual para el caso particular se hacía imposible suministrar, dado que desconocía los datos de ubicación de su ex compañera permanente. Situación que resulta distinta al caso de Olmer Antonio Mejía Campo, a quien lo cobija la Convención Colectiva de Trabajo de Ecopetrol, que en su numeral 4.6.4, indica taxativamente los documentos que deben ser allegados para la desafiliación en salud del compañero permanente y además, conoce el paradero de su anterior compañera, pues en el escrito de amparo manifestó que se ha comunicado con aquella. Por tal razón, resulta improcedente que los actores acudan a la acción de tutela con la única finalidad de que el Juez constitucional omita la normativa interna de la sociedad accionada para acceder a su pretensión. En síntesis la pretensión de los accionantes desborda la competencia del Juez Constitucional; en atención a que, la tutela, no constituye mecanismo alternativo ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, a lo que se suma que no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable que amerite el amparo constitucional como mecanismo transitorio; por lo que se confirmará la decisión de

primera instancia.Tutela: 50001 31 04 003 2018 00041 01. - 2el a Instancia.

Accionantes: Olmer Antonio Mejía Restrepo y otro.

Accionada: Ecopetrol.

Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo proferido del veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018), emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de la presente acción constitucional. Segundo. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

PATRICIA RODRÍGUEZ lÜkkLS

Magistrada FROILÁ Magistrado fetujso DE pe.rmisüH

MANtefc-ADOLFO RINCÓN BARREIRO