TSDJ VVC SP - 500013104004 2016 00153 01-(20-03-2018)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN

PENAL Magistrado Ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO Villavicencio, , , ^ m Consulta incidente de desacato.

Juzgado Cuarto Penal del Circuito Villavicencio. BLANCA

NIDIA LOAIZA VÁSQUEZ.

NUEVA EPS.

Confirma. 50001 31 04 004 2016 00153 01, Acta Ño. 04.2

I. DECISIÓN.

Se pronuncia esta Sala sobre la consulta de la sanción consistente en multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de tres (3) días, que previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio el 20 de marzo de 2018, al Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer y Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S., Katherine Townsend Santamaría.

II. EPÍLOGO. 2.1. Fallo de tutela y trámite incidental.

Mediante providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis Í2016J. el Juzaado Cuar+n Ppnal H P I r¡rm¡t-n H P \/¡II a\/irQnrir» rrxnrQjHiA ni I « 2 j \ 3 /

Procedimiento: Procedencia:

Incidentante: Incidentado:

Decisión:

Radicación: Aprobado:Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00

Radicación: Aprobado:Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 amparo al derecho fundamental a la salud y vida digna incoados por la señora Blanca Nidia Loaiza Vásquez, en favor del señor Héctor Ríos Ortiz.

En efecto ordenó a la Nueva EPS, que en el término perentorio de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autorizara los servicios médicos ordenados; i) Valoración por clínica del dolor Cuidados paliativos, ii) Valoración por oncología clínica, iii) Valoración por oncología oral, iv) Valoración por nutrición, así como también aprobación de cualquier servicio o insumo que tenga relación con el padecimiento que aoueia el actor, incluido el cubrimiento de transporte del paciente v acompañante cuando el servicio de salud deba realizarse en un centro asistencia! que no se ubique en la ciudad de Villavicencio. Por medio de escrito recibido por reparto el veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017)1 , BLANCA NIDIA LOAIZA VÁSQUEZ en calidad de agente oficiosa de Héctor Ríos Ortiz radicó escrito de tutela contra la NUEVA EPS, correspondiéndole al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, quien advierte que lo pretendido por la accionante es el acatamiento al fallo de tutela proferido el 22 de febrero de 2016 por el Juzgado

Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio, por ello remitió al Juzgado competente, para que se tramitara bajo la figura del incidente de desacato. Mediante auto del 23 de junio de 20172 , el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, previo a iniciar incidente de desacato, requirió a la Nueva EPS -, para que en el término de un (1) día, a efecto de que la entidad se manifestara al respecto, ejerciera su derecho de defensa y contradicción, aportara o solicitara las pruebas que estimara pertinentes; Así mismo, dispuso requiriera al superior jerárquico del obligado al cumplimiento, esto es KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA Gerente Regional Centro Oriente y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE Presidente de la NUEVA EPS, para que insten al acatamiento de la orden constitucional. En razón a la demora injustificada, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017)3 , el A quo procedió a iniciar el correspondiente incidente

Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 de desacato por el incumplimiento a la orden de amparo proferida el 22 de febrero de 2016, y ordenó de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991en concordancia con "el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil (sic)"

correr traslado del escrito de la accionante por el término de un (1) día, al Gerente Regional Meta de la Nueva EPS Germán Eduardo Colmenares Ferrer, Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y José Fernando Cardona Urlbe, Presidente de la Nueva EPS, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, aportaran o solicitaran las pruebas que estimaran pertinentes, de igual manera, ordenó requerir al Ministerio de Salud y de la Protección social y a la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que instara al obligado al cumplimiento de la orden de amparo, so pena de las sanciones previstas en la Ley. El 25 de julio de 2017, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, emite fallo sancionatorio sin efectuar pronunciamiento respecto a la orden de arresto, por ende, esta Corporación mediante auto del 23 de febrero de 2018 decretó la nulidad de esta providencia, para que subsanara dicho yerro. 2.3. Providencia objeto de consulta y actuación posterior. 2.3.1 En fallo del veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018)4 , el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, procedió a resolver el incidente y concluyó que el incidentado se encuentra afectando de manera consiente y negligente los derechos esenciales del paciente, y que ni siquiera el mandato judicial y los consiguientes requerimientos h an sido de la importancia y coerción para el acatamiento del fallo, configurándose una flagrante actitud omisiva, resolviendo en consecuencia, sancionar por

desacato a Germán Eduardo Colmenares Ferrer - Gerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS, Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS con multa de diez (10) SMLMV y arresto por el término de tres (3) días, para cada uno.

Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 2.3.2 El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala, y en esta instancia la NUEVA EPS, no ha probado haber dado cumplimiento a la orden. 2.3.2.1, El día doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), la Auxiliar Judicial Ad-Honorem del Tribunal Superior de Villavicencio, procedió a establecer comunicación con la accionante, al abonado celular que reposa en el expediente, con el fin de indagarle sobre el cumplimiento de las atenciones médicas por parte de la NUEVA EPS, lo cual no fue posible, ya que pese reiteradas llamadas efectuadas la misma no fue atendida5 .3 - PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo a los documentos allegados en el trámite incidental y de consulta,

surge él siguiente problema jurídico: ¿Germán Eduardo Colmenares Ferrer y Katherine Townsend Santamaría se han sustraído al cumplimiento del fallo de tutela del 22 de febrero de 2016? 4 - CONSIDERACIONES. 4.1 Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2o , articulo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente este Tribunal para pronunciarse sobre la consulta de la sanción impuesta el 20 de marzo de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. 4.2 - Caso concreto 4.2.1De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 incurre en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, quien incumpla la orden de un Juez de tutela. La sanción será impuesta por el mismo Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ. , Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 Juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico. Por ello el incidente no es otra cosa que el ejercido del poder disciplinario; la responsabilidad de quien incurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia, desidia, o dolo de la persona de cara al cumplimiento del fallo, sin que, por la misma razón, se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta

con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida. Por el contrario, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva delfuncionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia y la consulta, verifica que el proceso sancionatorio se haya efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionante. 4.2.2. En relación con la consulta, se tiene que esta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite de incidente de desacato y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata6 . De la misma forma, la jurisprudencia constitucional tiene decantado7 , que la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de tal determinación, sin extender los efectos

Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00

del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente incumplidas. Por otra parte, frente al estudio del trámite incidental, en Sentencia C367 de 2014, se señalaron las siguientes obligaciones: "De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a Ia persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (ii i) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para Imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo..." (Negrillas del Despacho). Conforme lo anterior, sin desconocer el carácter expedito de la acción de tutelay del incidente de desacato, el Juez constitucional debe garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior) de la persona contra la que se dirige la actuación, lo cual, implica .identificarla e individualizarla conforme sus competencias y funciones, ya que la sanción no recae en abstracto, sobre la

entidad a la que pertenece. La omisión de este requisito por parte del juez que adelanta el incidente de desacato, comporta causal de nulidad insubsanable de la totalidad del trámite por desconocimiento del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa que le asisten al sujeto destinatario de la amonestación. 4.3En el presente caso, se tiene que la orden dada en el fallo de tutela se dirigió a la Nueva EPS, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a "i)

Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 nutrición, así como también aprobación de cualquier servicio o insumo oue tenoa relación con el padecimiento que aoueia el actor, incluido el cubrimiento de transporte del paciente y acompañante cuando el servicio de salud deba realizarse en un centro asistencia / que no se ubique en la ciudad de Villavicencio", ordenes que a la fecha no han sido cumplidas por la accionada, por lo que se anticipa que la decisión consultada será confirmada como más adelante se expondrá.

No obstante, según lo informado por la demandante, pese a la espera del acatamiento del fallo de tutela, la accionada no cumplió lo ordenado, razón por la que mediante escrito recibido el 23 de junio de 20178 , manifestó que la

NUEVA EPS no ha brindado el tratamiento requerido por su esposo ante el incumplimiento de las siguientes ordenes médicas en la que se ordenó (formula nutricional completa hiperproteica densamente calórica 220 mi COD. 150101 ENSURE CLINICAL, 120 frascos por 30 días, 360 frascos 90 días, también le recomendó asistir al control en dos meses), la OXICODONA cada 8 horas, ordenes que a la fecha no han sido cumplidas por la entidad. La entidad accionada allega memorial suscrito por Luis Hernán Soriano Bermúdez, oficio recibido en el juzgado el 18 de octubre de 2017, en el cual afirmó que le dio cumplimiento a la tutela, agregando imagen en la que se evidencia la orden de autorización para el ENSURE del señor Héctor Ríos Ortiz9 .Se estableció comunicación telefónica con la accionante el 15 de febrero de 2018, quien informó que solo le habían hecho entrega de 240 frascos de Ensure en el mes de octubre y quedo pendiente 120 frascos que debían ser entregados en el mes de diciembre, pero la entidad a la presente fecha aún no ha dado cumplimiento, igualmente con respecto a la OXIDOCONA, medicamento esencial para su tratamiento, no ha sido posible el suministro del mismo, como también en el agendamiento de la cita con el especialista de

ONCOLOGIA.

Por consiguiente se puede evidenciar que la entidad incidentada no cumplió totalmente con lo ordenado con el A quo en el fallo emitido el 22

Accionante: BLANCA NIDIAN LOÁIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 / de febrero de 2016, específicamente en el numeral segundo, respecto a \a

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 / de febrero de 2016, específicamente en el numeral segundo, respecto a \a " aprobación de cualquier servicio o insumo que tenaa relación con el padecimiento que aaueia el actor ", por este motivo se puede avizorar que hubo incumplimiento y negligencia por parte de la accionada al no materializarle la cita de oncología, la entrega del complemento nutricional Ensure y el medicamento Oxicodona, para HÉCTOR RÍOS ORTIZ.

Para el efecto, el titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio dispuso la iniciación del trámite incidental, surtiendo las r etapas establecidas para ello; en desarrollo del mismo, realizó requerimiento previo , dio paso a la apertura formal en la que se abrió espacio al debate probatorio correspondiente a la parte incidentante e incidentada y. finalizó con la sanción que hoy se revisa por vía de consulta, debiendo entonces acreditarse la legalidad del trámite procesal impartido. En lo que tiene que ver con la obligación que le asiste al juez sancionador de identificar e individualizar en debida forma al sujeto contra quien se endereza el incidente de desacato, dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, como quiera que, la orden impartida en el fallo de tutela, para que asignaran y garantizaran el tratamiento médico integral especializado a HÉCTOR RÍOS ORTIZ, conforme a su diagnóstico conocido en autos,

incluyendo las atenciones en especialidad de ONCOLOGIA GENERAL, ONCOLOGIA ORAL Y NUTRICION y demás órdenes prescritas por el médico tratante; Órdenes que debían ser cumplidas por el Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS, cargo que desdé el requerimiento previo del incidente de desacato y hasta la fecha de sanción se encuentra en cabeza de Germán Eduardo Colmenares Ferrer.Del mismo modo, el Juez de instancia procedió a individualizar al Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, en condición de superior jerárquico dé la Nueva EPS, cargo que ostenta Katherine Townsend Santamaría, a quien requirió mediante auto de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Accionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00 habida cuenta que en el presente asunto se dio aplicación a la normatividad en cita durante el decurso del trámite incidental (requerimiento previo y apertura), y sancionó finalmente a Germán Eduardo Colmenares FerrerGerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS y Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS, por lo que sin lugar a dudas resultaba procedente imponer la sanción objeto de consulta en contra de los prenombrados.

Así mismo, la motivación contenida en la providencia objeto de consulta se encuentra ajustada a derecho, en la medida en que el Gerente y

Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS - GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER, no dio cumplimiento conforme a lo ordenado en el fallo de tutela. En cuanto al superior, la Gerente Regional Centro Oriente NUEVA EPS - KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA pese a que se requirió en diferentes oportunidades para que instara el cumplimiento del fallo por parte del inferior y en caso de que no lo hiciera, iniciara correspondiente proceso disciplinario en contra del Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta Germán Eduardo Colmenares Ferrer, la misma que no fue acatada por la funcionaria, ya que no demostró haber requerido a su inferior para que cumpliera el fallo, ni menos haber iniciado el correspondiente proceso en su contra. De esa manera, al concurrir los factores esenciales para la prosperidad de la consulta por desacato, es decir, la legalidad del trámite procesal, la identificación e individualización de los sujetos que deben cumplir las órdenes impartidas en sede de tutela y la motivación clara y específica de las razones por las cuales, debido a la actitud de los sujetos objeto de reproche, de ninguna forma procuraron el cumplimiento de la orden del juez constitucional, procede imponer la sanción establecida en el Decreto 2591 de 1991. Por consiguiente, la decisión de esta Corporación no es otra que la de confirmar la providencia del primero (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual se sancionó por desacato a GERMÁNAccionante: BLANCA NIDIAN LOAIZA VASQUEZ.

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00

Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS y a KATHERINE TOWNSEND i

Accionado: Juzgado 4o Penal del Circuito de Villavicencio Radicado No.: 50001 31 04 004 2016 00153 00

Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS y a KATHERINE TOWNSEND i SANTAMARÍA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, con tres (3) días de arresto y multa de diez (10) SMLMV, por su renuencia, para cada uno de ellos. Finalmente se hace un llamado de atención al Juez Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, ya que después 14 días subsanó el yerro del fallo sancionatorio, aun conociendo el estado grave de salud en el que se encuentra el afectado HÉCTOR RÍOS ORTIZ y sobrepasando el término para resolver esta clase de asuntos, cuando lo único que le correspondía era emitir un nuevo pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas en la motivación de este proveído, la sanción por desacato en que incurrió GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS y KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, con tres (3) días de arresto y multa de diez (10) SMLMV, por incumplir el fallo de tutela de fecha y contenido descritos en esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen para los fines consiguientes.

COMÜNÍQUESE Y CÚMPLASE