TSDJ VVC SP - 500013104004 2018 00044 01-(17-07-2018)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: FROILÁN SANABRIA NARANJO.

Radicación: Accionante:

Accionados: Aprobado:

Fecha: 50001310400420180004401

Mónica Marcela Cedeño Silva Medimás, Cafesalud, Supersalud Acta No. 089 Julio diecisiete de dos mil dieciocho.

1. ASUNTO Se decide la impugnación interpuesta por Medimás EPS contra la sentencia del veintiuno (21) de mayo del presente año proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por Mónica· Marcela Cedeño Silva contra Cafesalud EPS y la Superintendencia Nacional de Salud, en la que se otorgó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital; trámite al cual fue vinculada la EPS Medimás.

2. ANTECEDENTES .. 2.1. De la solicitud de tutela.

Mónica Marcela Cedeño Silva, el siete (7) de mayo del presente año, presentó acción de tutela contra Cafesalud EPS y la Superintendencia Nacional de salud, por violación a los derechos de petición, debido proceso, dignidad humana y minimo vital, como consecuencia de que dicha entidad prestadora de salud no le ha cancelado la licencia de maternidad a pesar de elevar petición al respecto, que tampoco ha sido respondida por laRado 50001 31 0400420180004401. Tutela 2" Inst.

Accionante: Mónica Marcela Cedeño Silva Accionados: Medimás, Cafesalud, Supe-salud. entidad, lo que afecta su mínimo vital pues carece de recursos para sufragar directamente los gastos de la maternidad y de su hijo '.

Manifestó que se vinculó laboralmente con Mase Asesores SAS desde el año 2015 y desde entonces su empleador fue puntual con el pago de aportes a seguridad social en salud a Cafesalud. Que el once (11) de julio de dos mil dieciséis (2016) tuvo un hijo prematuro, cuando llevaba más de un año trabajando con la empresa y la EPS Cafesalud, expidió la licencia de maternidad W 11010110000625785 sin tener en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, lo que originó que fuera rechazada por auditoria médica por no coincidir diagnóstico de incapacidad con historia clínica; inconsistencia que aún no ha sido corregida ni por ende, pagada la licencia de maternidad. Señaló que luego de inútiles reclamaciones verbales al respecto, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete 0(2017) elevó por escrito derecho de petición a Cafesalud para la corrección y pago de la licencia de maternidad y de cuatro días adicionales de incapacidéld-hospitalización previos al parto; y el once (11) de diciembre siguiente, se dio respuesta en la que la EPS simplemente informó que, en razón del proceso de reorganización institucional de la EPS y el plan de desmonte progresivo, el

trámite de su solicitud: "(...) se encuentra en validación; una vez finalice esta etapa y de conformidad con o el plan diseñado en el marco de reorganización de CAFESALUD, se procederá a informar el resultado del mismo.": Indicó que la anterior no es una respuesta definitiva a la solicitud y a la fecha de interposición de la tutela, tampoco había sido emitida, lo que la llevó a presentar la acción de tutela, para obtener el reconocimiento de la 1 Folios 2-10; 73-74,c. o. tutela. 2 Oficio P()R-CF-84()J9.i. Folio 75 c. o. tutela. 2Rad. 50001 31 0400420180004401. Tutela 2' lnst.

Accionante: Mónica Marcela Cedcño Silva Accionados: Medimás, Cafesalud, Supcrsalud. prestación insoluta o en subsidio, para que se ordene dar una respuesta de fondo al derecho de peticións.

Trámite y decisión de primera instancia. Correspondió en primera instancia la acción de tutela al Juzgado Cuarto Penal del Circuito que, mediante auto del nueve (9) de mayo del presente año, avocó el conocimiento y ordenó el traslado de la demanda a la EPS Cafesalud y a la Superintendencia Nacional de Salud; haciéndola extensiva a la EPS Medimás ya la empresa Masc Asesorías SAS4. En fallo del veintiuno (21) del mismo mes, el a qua otorgó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Mónica

Marcela Cedeño Silva y de su hijo; e impartió órdenes a Medimás EPS, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a pagar a la accionante "la licencia de maternidad/ incapacidad W 11010110000625785, por 98 días, más 52 días éorrespondientes a la diferencia que se da entre la edad gestacional del menor Samuel David Barón Cedeño, es decir 32 semanas (11/07/2016) y la fecha probable de parto, la cual fue el 10 de septiembre de 2016, lo que da un total de,150 días de incapacidad/licencia de maternidad". Negó las demás pretensiones formuladas por la demandante.e 2.3. Impugnación. Medimás EPS S.A.S. impugnó el fallo, por falta de legitimación en la causa por pasiva, al atribuir la obligación del pago de la prestación económica reclamada por la actora a la EPS Cafesalud, pues -alega-, tuvo como origen la afiliación a esta entidad y aún no fue reconocida; mientras que Medimás asumió todos los trámites y pagos pendientes por incapacidades, licencias :3 Folios 2-10. demanda de tutela. -1 Folio 50 c. o. tutela 5 Folios 115 ss C.D. tutela 3Rad. 50001 31 0400420180004401. Tutela 2" Inst.

Accionante: Mónica Marcela Ccdeno Silva

Accionados: Medimás, Cafesalud, Supersalud.

y reembolsos al momento de la asignación de los usuarios de Cafesalud, que ocurrió a partir del primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Solicitó, por tanto, su desvinculación y en caso de confirmar el fallo, incluir el recobro al Fosyga (Adres).e La accionante se opuso a las pretensiones de Medimás y solicitó confirmar el fallo en su integridad. 7 .

3. CONSIDERACIONES 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye enun mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme 10 dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6°, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la'. .

justicia ordinaria. o Folio 133 y es. C. Q. tutela 7 Folios 138 c. Q. tutela. 4Rad. 50001 31 0400420180004401. Tutela 2" lnst.

Accionante: Mónica Marcela Cedeño Silva Accionados: Medirnás, Cafesalud, Supersalud. 3.2. Del caso objeto de análisis En el caso, la impugnación de Medimás EPS se circunscribe a que se vincule y ordene a Cafesalud reconocer y pagar la licencia de maternidad solicitada por la accionante Mónica Marcela Cedeño Silva, por ser la entidad responsable de esa prestación, de acuerdo con plan de reorganización institucional presentado por esa entidad para la creación de la nueva entidad prestadora de salud Medimás, aprobado mediante resolución W 2426 de 2017 de la Supersalud, y porque el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, (Acción Popular. Rad. 201601314 OO. Auto, 26 de octubre de 20178), determinó que a Medimás corresponde el pago de las incapacidades reconocidas por Cafesalud generadas hasta el 31 de julio de 2017 y solicitadas hasta el 31 de agosto del mismo año, lo que no hizo la reclamante pues elevó la petición extemporáneamente. Para dilucidar la situación planteada, se ofrece 'preciso advertir que, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia T-S03 de 2016 y en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, el Fosyga (Adres) tiene dentro de sus funciones y obligaciones el pago de licencias de maternidad, de suerte que, en ese

orden, las EPS solo ejercen el rol de intermediarias en el trámite, reconocimiento y pago de esta prestación, con la facultad de recobro por las sumas que giren a sus afiliadas por ese concepto. Así se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-S03 de 2016: "8.1. Según los artículos 218 de la Ley 100 de 1993 y 10de! Decreto 1283 de 1996, el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGAes una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que sé maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. De acuerdo a 10 establecido en el artículo 207 de la misma Ley, e! FOSYGA tiene dentro de sus funciones el pago de las licencias de maternidad. Dice la norma en comento: "De las licencias por matemidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por matemidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será 8 Folio 62 vto., Supers.alud 5Rad. 50001 31 0400420180004401. Tutela 2" .Inst.

Accionante: Mónica Marcela Cedeño Silva Accionados: Medimás, Cafesalud, Supersalud. financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC".

De lo anterior se infiere que, por disposición legal, el FOSYGA es el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las' EPS, que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, "siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia". Esta obligación es desarrollada por el FOSYGA a través del proceso de compensación definido y regulado por el Decreto 2280 de 2004. El articulo 2° de esa norma define la compensación en los siguientes términos: "fEsJelproceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada periodo mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidospara financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las

cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor". 8.2. Por último, es pertinente precisar que esta Corporación ha señalado que en el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad no se aplica lo establecido en Ley 1122 de 2007 y en la sentencia C - 463 de 2008, "pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma especifica que regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan Obligatorio de Salud".

Y agrega: "11.15. En cuanto al argumento sostenido por el juez de instancia, sobre la imposibilidad de conceder el amparo porque la entidad prestadora del servicio de salud ya no existe, ello constituye un claro desconocimiento a la doctrina constitucional y a los principios que rigen el sistema general de seguridad social, que establecen que las cotizaciones que realizan los afiliados, son para la integralidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a los principios de universalidad y solidaridad consagrados por la Ley 100 de 1993, no para una determinada EPS. .

En este sentido, la suerte que corran las entidades prestadoras de salud, no puede servir como excusa para denegar la prestación de los servicios, pues los obligados no son .agentes individualmente considerados, sino lo es el sistema como un todo. 6Rad. 50001 31 0400420180004401. Tutela 2" Inst.

Accionante: Mónica Marcela Cedeño Silva

Accionados: Medirnáa; Cafesalud, Supersalud.

Así, si una EPS es liquidada como en el caso bajo estudio, corresponde; como en efecto se hizo, el traslado de los usuarios, manteniendo incólumes todos. .sus derechos y los mecanismos para la exigibilidad de los mismos, sin. perjuicio de que el responsable inicial, la EPS liquidada, ya no lo sea, sino que su responsabilidad sea trasladadaa otra EPS (receptora), o bien deba ser asumida por el FOSYGA, conforme a los criterios de utilización y distribución de sus recursos, asignados a la Sub cuentas de Compensación siempre y cuando éstas cumplan con el lleno de los requisitos. El Fondo de Solidaridad y Garantía es el encargado de asumir los valores de la licencia de maternidad, las EPS simplemente son delegatarias de dicho pago y es finalmente ese fondo el que asume su costo. Por lo anterior, es evidente que es al sistema de salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad de las madres afiliadas al régimen contributivo, que se generen con ocasión del nacimiento de un niño. 11.16. Por lo anterior, tampoco es válido lo alegado por Salud Vida E.P.S., entidad que afirmó que el inicio de la licencia de maternidad, fue anterior a la' entrada en vigencia de la afiliación de la actora a la misma, como EPS (receptora), que operó a partir del 01 de febrero de 2015, por cuanto, es

evidente que es al Sistema General de Seguridad Social en Salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad que se generen con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre se encuentra afiliada al régimen contributivo. 11.17. Por todo lo expuesto, serán tutelados los derechos de Fabiana Correa Arias y de su hijo a la vida digna, la seguridad social y al mínimo vital; en tal virtud, y teniendo en cuenta que Golden Group S.A. E.P.S., actualmente se encuentra liquidada, y como quiera que la obligación del pago de las licencias de maternidad está a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social, ese ordenará a la entidad donde en este momento se encuentra afiliada la actora, es decir, la E.P.S. Salud Vida S.A., que por conducto de su representante legal oquien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia pague el 100% de la prestación por licencia de maternidad, debida a la afiliada. 11.18. Así mimo, se le otorga a la E.P.S. Salud Vida S.A la facultad de recobro ante el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social, a fin de que se compense la licencia de maternidad cuando esta hubiere sido pagada por la E.P.S. Salud Vida S.A. a Fabiana Correa Arias, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial adicional que lo autorice".

De esto se desprende que en el caso no debe haber discusión en torno de lo resuelto por el Juez de tutela de que la prestación sea cancelada por Medimás, pues, además, es la EPS responsable en la actualidad de la atención en salud de la accionante, ya que la Superintendencia Nacional 7Rad. 50001 31 0400420180004401. Tutela 2" lnst.

Accionante: Mónica Marcela Cedeño Silva Accionados: Medimás, Cafesalud, Supersalud. de Salud, mediante Resolución número 2426 del diecinueve (19) de julio de 2017, aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por Cafesalud consistente en la creación de la nueva entidad Medimás y la consecuente cesión total a esta última de los activos, los pasivos, los contratos y los afiliados de la primera.

Como consecuencia de lo anterior, tanto la madre, Mónica Marcela Cedeño, como su hijo menor de edad, están afiliados a Medimás desde el primero (1°) de agosto de 2017, cuando los usuarios afiliados a Cafesalud fueron reasignados a aquella E.P.S., y que por consiguiente, como entidad receptora, debe asumir la prestación de los servicios de salud y adelantar cualquier trámite administrativo al que haya lugar. En esa medida, no asiste razón a Medimás en su alegación de falta de legitimación en la Causa por pasiva, pues surge como destinatario de la acción de tutela para ser demandado, al estar llamado a responder por los derechos invocados por la demandante.

Por tanto, la Sala impartirá confirmación al fallo impugnado, con el único agregado de que a Medimás EPS le asiste la facultad de recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres). De los demás vinculados. Por no tener responsabilidad o injerencia de los hechos vulneradores de los derechos fundamentaIes de la accionante, serán desvinculadas de la presente acción de tutela la Superintendencia Nacional de SaIud, Cafesalud y la empresa Mase Asesorías SAS, sentido en el cual se adicionará el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito JudiciaI de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8Rad. 50001 31 040042018000')401. Tutela 2" Inst.

Accionante: Mónica Marcela Cedeño Silva

Acciorradost Medimás, 'Cafésalud, Supersalud.

RESUELVE: . Primero. Confirmar el fallo de fecha veintiunq.tz I] de mayo del presente año emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por Móni<;a Marcela Cedeño Silva, contra MEDIMAS EPS., con el agregado de que a esta entidad prestadora de salud le asiste la facultad de recobro a la Adres (Fosyga).

Segundo. Desvincular del presente trámite a la Strperin tenderioia Nacional de Salud, a Cafesalud ya la empresa Mase Asesorías SAS., por

no tener injerencia en los hechos vulneradores de los derechos fundamentales de la accionante Mónica Marcela Cedeño Silva. Cuarto. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ~~. 11....,MAN'lÍEL"ADOLFO §1NCON BARREIRO Magistrado

PATRICIA ROD::RI=-=G::U=E:"'Z~T='O':":::R"=RE-S

Magistrada 9