TSDJ VVC SP - 500013104004 2018 001144 01-(15-01-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE VILLAVICENCIO

Sala Penal . Magistrado Ponente: Alcibiades Vargas Bautista Aprobado Acta No. 002 Villavicencio, quince de enero de dos mil dieciocho Radicación: - 50001 31 04 004 2018 001144 01

Accionante: Néstor Alvaro Villa lobos Palacios Accionados: Colpensiones, Medimás, otro ASUNTO s Decide esta Corporación la impugnación interpuesta contra el fallo del 22 de noviembre de 2018 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio dentro de la .presente 'acción de tutela promovida por NESTOR ALVARO VILLALOBOS PALACIOS contra COLPENSIONES, MEDIMAS EPS y la Alcaldía de Villavicencio.,

ANTECEDENTES.

1. NESTOR ALVARO VILLALOBOS PALACIOS, formuló acción de tutela contra Colpensiones, Medimás EPS y la Alcaldía de Villavicencio, en procura de protección constitucional a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por éstas entidades al negarse a cancelarle la incapacidad médica porTutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro yillalebos Palacios Accionados: Colpensiones, Medimás EPS. enfermedad de origen común y no resolver Medimás, su 'solicitud de concepto médico de rehabilitación elevada el 28 de septiembre de 2018.

VILLALOBOS PALACIOS se desempeñaba como Director Técnico de la

enfermedad de origen común y no resolver Medimás, su 'solicitud de concepto médico de rehabilitación elevada el 28 de septiembre de 2018. VILLALOBOS PALACIOS se desempeñaba como Director Técnico de la Dirección de Control Urbano y de Construcciones de la Secretaría de Control Físico de la Alcaldía de Villavicencio'. Afirmó que el 7 de marzo del año anterior fue operado de un tumor cerebral maligno en el Hospital San José de la ciudad .de Bogotá y sometido a tratamiento de radioter>apia y quimioterapia. Que fue incapacitado desde el. 7 de febrero anterior y el pago de las incapacidades lo asumió la Alcaldía, hasta el pasado 30 de septiembre, cuando le comunicó que por haber superado el día 180, Colpensiones debía asumir su pago. Al respecto, destacó que Colpensiones no dispone del concepto favorable de rehabilitación que debe expedir la EPS Medimás y por ese motivo la Alcaldía debe continuar con el pago de las incapacidades, a efecto de garantizar su derecho al mínimo vital, pues es la única fuente de recursos para su manutención. Aclaró 'que desde el 28 de septiembre solicitó a MEDIMAS el concepto favorable de rehabilitación para allegarlo a Colpensiones y dicha EPS aún no ha resuelto su petición. Según la copia anexada a la demanda2, la solicitud la fundamentó en lo dispuesto en el artículo 142 del decreto 019 de 2012, cuyo tenor transcribió en lo pertinente: "Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte(120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de

"Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte(120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de 1 Folio 38 c. o. 2 Folio 44 c. o. 2Tutela 2 Instancia Rad.•50001 31 04 004 2018 00114 .01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios

Accionados: Colpensiones; Medimás EPS.

Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el, trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitaCión, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto." Por lo anterior, solicitó ordenar a la Alcaldía de Villavicencio que continúe pagándole las incapacidades generadás por Medimás; a esta EPS, que emita el concepto favorable de rehabilitación con destino a Colpensiones; y a Colpensiones, que una vez emitido el concepto favorable de rehabilitación por Medimás EPS asuma el pago de las incapacidades3.

2. El Juzgado Cuarto Penal del Circúito de Villavicencio, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2018 41 otorgó el amparo de los derechos de petición, al mínimo vital y a la vida digna del accionante.

Ordenó a MEDIMAS que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a asumir el pago de las incapacidades del

derechos de petición, al mínimo vital y a la vida digna del accionante. Ordenó a MEDIMAS que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a asumir el pago de las incapacidades del señor VILLALOBOS PALACIOS causadas después del día . 180, hasta cuando emita y remita a Colpensiones el concepto de rehabilitación; y a COLPENSIONES que, obtenido dicho concepto, proceda, en un plazo igual, a asumir el pago hasta el día 540 de incapacidad. Desvinculó_ a la Alcaldía de Villavicencio, por no advertir quebranto o amenaza de su parte, a los derechos fundamentales del accionante. En cuanto a los derechos al debido proceso y a la salud, señaló en la parte motiva que no haría ningún pronunciamiento en razón a "que no se infiere ni acredita su vulneración o puesta en peligro". 3 Folios 2-9 demanda s4 Folio 73 c. o. tutela 3Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios

Accionados: Colpensiones, Medimás EPS.

3. MEDIMAS EPS, impugnó el fallo. Solicitó declarar improcedente la tutela respecto de esa entidad, pues de acuerdo con la .normativa legal que rige la seguridad social, "el pago de incapacidades superiores a los 180 días, corresponde a la administradora de fondo de pensiones o a la aseguradora de riesgos laborales,-dependiendo el origen de la patología del afectado. Por tanto —agregó-, la legitimada y obligada a satisfacer las •

180 días, corresponde a la administradora de fondo de pensiones o a la aseguradora de riesgos laborales,-dependiendo el origen de la patología del afectado. Por tanto —agregó-, la legitimada y obligada a satisfacer las • pretensiones de la accionante es COLPENSIONES y no MEDIMAS EPS, por lo que estamos frente a una falta de legitimación en la causa por pasiva"5.

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los -derechos constitucionales fundamentales de . las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6°, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violagiones, o amenazas de los derechos 5 Folio 92 SS. c. o. 4Tutela 2" Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios

Accionados: Colpensiones, Medimás EPS.

4Tutela 2" Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios Accionados: Colpensiones, Medimás EPS. fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

2. Precisado el marco jurídico y el propósito fundamental de la acción de tutela, en el caso la Sala confirmará el fallo impugnado pues surge imperativo el amparo constitucional a los derechos fundamentales del señor NESTOR ALVARO VILLALOBOS PALACIOS otorgado por el juez A quo, por tratarse de una persona de especial protección constitucional y expuesta a un perjuicio irremediable.

Con todo, se ofrece preciso advertir que la jurisprudencia ha reiterado que la existencia de mecanismos judiciales específicamente diseñados por el legislador para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral, impide, en principio, que las discusiones o los debates sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela. La posibilidad de discutir esos asuntos en está sede ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional, o porque por distintas razones tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable; de ahí que, la necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se

protección constitucional, o porque por distintas razones tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable; de ahí que, la necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados-a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente el recurso de amparo. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-008/18, indicó: 5Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Pa1aci4

Accionados: Colpensiones, Medimás EPS. "(...) el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades' qué puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria.

Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la 'acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección' del derecho fundamental al mínimo vital. En la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional expuso: "...esta Corporación ha procedido a ordenar el reconocimiento y pago de in-capacidades laborales por vía de tutela, cuando se comprueba la afectación del derecho al mínimo vital del trabajador, en la medida en que dicha prestación constituya la única fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades personales y familiares, ello sobre la base de que los mecanismos ordinarios instituidos para el efecto, nó son lo suficientemente

dicha prestación constituya la única fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades personales y familiares, ello sobre la base de que los mecanismos ordinarios instituidos para el efecto, nó son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza". La idoneidad de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades también se fundamenta en que la omisión en el cumplimiento de tal obligación puede generar un perjuicio irremediable, como fue señalado en la sentencia T-468 de 2010: "Es así, como a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cúales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, esta Corporación ha reiterado, que cuando no se pagan oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador y con ello se vulneran de paso derechos constitucionales, el juez de tutela se legitimapara pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar". De esta manera,, el estudio sobre la subsidiariedad en los casos de acciones de tutela en las cuales se reclai-ne el pago de incapacidades laborales debe realizarse de manera flexible, máxime si quien. impetra el amparo á una persona que, debido a su estado de salud, se encuentra en estado de debilidad manifiesta, como fue señalado por este Tribunal en sentencia T-182 de 2011. "Cuando quiera que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su

como fue señalado por este Tribunal en sentencia T-182 de 2011. "Cuando quiera que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su familia, razón por lo cual la acción de tutela es procedente. La Corte ha sostenido que al determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en donde se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de 'ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras; que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia, se exige del juez un 6Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios -Accionados: Colpensiones, Medimás EPS. análisis de la situación p.rticular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional. Así mismo, es importante resaltar que los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en tratándose del pago de acreencias laborales —como son las incapacidades laborales-, deben ser analizados con mayor flexibilidad, en atención a que los peticionarios son sujetos de

procedencia de la acción de tutela en tratándose del pago de acreencias laborales —como son las incapacidades laborales-, deben ser analizados con mayor flexibilidad, en atención a que los peticionarios son sujetos de especial protección constitucional". Tales consideraciones fueron reiteradas en las 'sentencias T-097 de 2015 y T-140 de 2016 en donde se hizo énfasis en la idea de que, en el caso de las incapacidades laborales, se deben analizar las circunstancias concretas de cada caso para verificar si existe la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable. En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición .de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital." En el caso concreto, según la copia de la historia clínica y el informe de evaluación neuropsicológiCa aportados con la demanda 6, NESTOR ALVARO VILLALOBOS PALACIOS, fue diagnosticado con cáncer (tumor de comportamiento incierto o desconocido del encéfalo, supratentodaF), intervenido quirúrgicamente (resección tumorat mesíal temporal izquierda), con hallazgo post operatorio de "residuo tumoral en región posterior del uncus' en tratamiento de radioterapia y quimioterapia, y con secuelas de "trastornos mentales especificados debidos a lesión y disfunción cerebral y a enfermedad física". Esta enfermedad, catalogada como ruinosa o catastrófica que padece el demandante, implica que la

con secuelas de "trastornos mentales especificados debidos a lesión y disfunción cerebral y a enfermedad física". Esta enfermedad, catalogada como ruinosa o catastrófica que padece el demandante, implica que la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable sobre su salud es inminente8. 6 Folios 14 y 17 c. o. 7 Folio 19 ss. c. o. tutela' 8 T-081/16 7Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios

Accionados: Colpensiones, Medimás EPS.

Establecido lo anterior, se concluye que el demandante, efectivamente, se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y amerita, por tanto, una protección constitucional reforzada. Además afirmó, sin objeción por parte de los demandados, que el único medio para sufragar las necesidades básicas de su familia y procurarse su propia subsistencia es el pago de las incapadidades y al haber cesado el mismo, se afectó su mínimo vital. En razón de lo anterior y de acuerdo con el precedente constitucional, resulta procedente la presente acción constitucional, para la protección efectiva de los derechos fundamentales del actor.

3. La enfermedad que padece VILLALOBOS PALACIOS le generó incapacidades médicas desde el 7 de febrero de 2018 y la Alcaldía de Villavicencio le efectuó el pago hasta fines del pasado mes septiembre9, cuando estimó que por superar la incapacidad los 180 días, Colpensiones debía asumir esa responsabilidad. Colpensiones, por su parte, sostuvo

Villavicencio le efectuó el pago hasta fines del pasado mes septiembre9, cuando estimó que por superar la incapacidad los 180 días, Colpensiones debía asumir esa responsabilidad. Colpensiones, por su parte, sostuvo que era obligación de MEDIMAS emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones y no lo hizo, por ende la EPS está obligada a cancelar las incapacidades después del día 180 hasta cuando emita el correspondiente concepto. Por el contrario, la EPS Medimás, consideró que esa Obligación era de Colpensiones sin señalar en concreto el sustento de su postura. Visto lo anterior, resulta pertinente acudir a las pautas trazadas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia STC16119-2017, 'que en la sentencia Rad. No. 13001-22-13-000-2017-00273-01 del 4 de 9 Folio 38 c. o. 8Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alvaro Villalobos Palacios Accionados: Colpensiones, Medimás EPS. octubre de 2017, en lo referente al pago de las incapacidades, puntualizó lo siguiente: "(...) cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados á hacerse cargo de la situación, obligación qué ha sido distribuida por el legislador de la siguiente maneraw: Entre el día 1 y 2, está a caigo del empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2493 de 201311.

la situación, obligación qué ha sido distribuida por el legislador de la siguiente maneraw: Entre el día 1 y 2, está a caigo del empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2493 de 201311. Entre el día 3 al 180, deben ser canceladas por la EPS de acuerdo con lo previsto por el canon 206 de la Ley 100 de 199312, trámite que debe ser adelantado por el empleador (Art. 121 del Decreto 19 de 201213); y se pueden presentar las siguientes situaciones: Se debe tener en cuenta que durante dicho lapso la EPS debe examinar al paciente y emitir, antes de que se cumpla el día 120, el concepto de rehabilitación y remitirlo a la Administradora de Fondo de Pensión (AFP) antes del día.150 de incapacidad (Art. 142 Decreto 19 de 2012). Una vez recibido por la AFP el concepto de rehabilitación favorable, 'ésta deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales (Art. 52 Ley 962 de 2005 14), cancelando las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Art. 23 del Decreto 2463 de 200115). Si el aludido concepto de rehabilitación no es expedido, oportunamente, a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181, y dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que éste sea emitido. Si el susodicho concepto médico no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la Junta de calificación de Invalidez, para que ésta verifique si se agotó el proceso de

obligación subsistirá hasta la fecha en que éste sea emitido. Si el susodicho concepto médico no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la Junta de calificación de Invalidez, para que ésta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo, y en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboraldel afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del, caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva; pero si es menor del 10 Ver entre otras C.C. T-199/ 17 y T-200/ f7. 1 ] "Por el cual se modifica el parágrafo 1° del articulo 40 del Decreto 1406 de 1999", por medio del cual "se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 'de. la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operaci6n del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones." 12 "Por la cuál se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 13 "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública". 14 1 "Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos." 15 "Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación

administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos." 15 "Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez". 9Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionanté: Néstor Alvaro Villalobbs Palacios Accionados: Colpensiones, Medimas EPS. 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. c) Después de los 540 días de incapacidad, se debe dar aplicación al artículo 67 de la Ley 1753 de 201516, según el cual le corresponde a la EPS cancelar las incapacidades, quien a la vez, podrá perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de

Seguridad Social en Salud". Bajo los anteriores lineamientos y de acuerdo con lo expuesto por el demandante y lo establecido en la actuación, se concluye que MEDIMAS no ha rendido el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación -y como las incapacidades superan el día 180, debe asumir su pago hasta la' fecha que emita el respectivo concepto, para el procedimiento que compete a la administradora del fondo de pensiones, tal y como fue decidido por el juez fallador de primera instanda. En ese sehiido, se tiene que, el 28 de septiembre de 2018, VILLALOBOS PALACIOS elevó petición a MEDIMAS y no ameritó respuesta de la entidad17, asistiendo razón al interesado; por lo que corresponde a éste presentar las incapacidades respectivas ante la EPS, con tal finalidad.

PALACIOS elevó petición a MEDIMAS y no ameritó respuesta de la entidad17, asistiendo razón al interesado; por lo que corresponde a éste presentar las incapacidades respectivas ante la EPS, con tal finalidad. En conclusión, al no surgir objeción qué hacer al fallo de primera instancia, la Sala le impartirá confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia sen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 16 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país"." 17 Folio 44 c. o. 10Tutela 2 Instancia Rad. 50001 31 04 004 2018 00114 01

Accionante: Néstor Alváro Villalobos Palacios

Accionados: Colpensiones, Medimás EPS.

Primero. Confirmar el fallo impugnado, ya indicado en su fecha, origen y naturaleza. Segundo. Notificada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte ( Constitucional, para la 'eventuál revisión del asunto. Notifíquese y cúmplase.

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

EL DARIO TROOS L4NDOÑO -

, . Magistrado Magistrada 11

PATRICIA RODR RRES