TSDJ VVC SP - 500013104004 2019 00040 00-(10-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Accionante:

Accionado:

Decisión:

Aprobación: Fecha: 50001 31 04004 2019 00040 OO.

Mónica Díaz Ramírez. Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. Confirma. Acta No. 059. 10 de mayo de 2019.

l. DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo proferido el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en el que declaró improcedente el amparo promovido por Mónica Díaz Ramírez, a través de apoderado judicial, contra la Comisíón Nacional del Servicio Civil, el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena y la Universidad de M~dellín.

11. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud del accionante.

Mónica Díaz Ramírez, a través de apoderado judicial, indicó que participó en la convocatoria No. 436 de 2017, del concurso .de méritos para empleo público del Sena, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, para desempeñar el cargo de Instructor OPEC No. 58650.Radicado: 50001 31 0400420190004001 - 2da. Instancia.

Accionante: Mónica Dlaz Ramlrez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma.

Señaló que en las pruebas escritas de competencias básicas, funcionales y comportamentales obtuvo el mejór puntaje y fue ubicada en el primer puesto. Refirió que el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciocho (2018), presentó la prueba técnico pedagógica que corresponde a la última faseI ! del concurso, pero fue "mal evaluada" y por ende, desplazada a la segunda y última posición del concurso. Adujo que los resultados de la aludida prueba fueron publicados el veintitrés (23) de noviembre del año anterior y el veintinueve (29) de ese mes presentó reclamación en la que solicitó el acceso a la rúbricacriterios de evaluación con la que fue calificada, al igual que se le informara el puntaje obtenido en cada ítem evaluado por los jurados, pero en respuesta, la Universidad de Medellín solo publlcó la rúbrica y los resultados de la prueba. Agregó que luego de acceder a dichos resultados y a la rúbrica de la prueba, el siete (7~ de diciembre de dos mil dieciocho (2018), impetró segunda reclamación en la que hizo referencia a las irregularidades que evidenció en el proceso de evaluación y el veintiuno (21) de diciembre siguiente, la Universidad accionada publlcó la respuesta que tildó de genérica, dado que no resolvió de fondo las inconsistencias advertidas. Sostuvo que en las aludidas reclamaciones cuestionó que la calificación

I emitida no era coherente con su rendimiento en la prueba técnico pedagógica, así como la idoneidad del jurado que realizó dicha prueba, esto es, Jorge Hernando Bernal Jiménez, dado que se encuentra en la lista de elegibles para el cargo de código No. 61595 en la convocatoria 436 de 2017 y además, desde el año 2007, ha celebrado contratos de prestación de serviCios con el Sena, incluso, fue su supervisor cuando se desempeñó como instructora, aspectos que lo "inhabilitaban" para ejercer como jurado, pues no cumple los requisitos que deben reunir los 2Radicado: 50001 31 04004201900040012da: Instancia.

Accionante: Mónica Diaz Ramirez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma. jurados calificadores ni garantiza la imparcialidad en la calificación por generar conflicto de intereses.

Indicó que, según le informó la Coordinadora de Atención a Reclamaciones y Soporte Jurídico de la convocatoria, los jurados deben firmar un acuerdo de confidencialidad y en todo caso, Jorge Hernando Bernal Jiménez se postuló para un cargo diferente y por ende, no existe conflicto de intereses. Aseguró que es idónea para ejercer ejercer el cargo ·al que optó pues hace ocho (S) años es instructora del Sena y tiene quince (15) años de experiencia profesional en el área de salud y cuestionó que de los jurados evaluadores, uno es administrador de empresas y el otro, tiene

escaza experiencia profesional. Refirió que la calificación obtenida en la prueba técnico pedagógica no es coherente con su desempeño, pues fue calificada con cinco (5), lo que indica que el jurado estuvo de acuerdo con la temática indicada para el desarrollo de la habilidad y para el desarrollo de la microclase. Cuestionó el diseño de la rúbrica, dado que la Universidad de Medellín debía evaluar el conocimiento y desempeño del concursante, empero, en la redacción de los criterios de evaluación utilizó verbos como "conocer y saber" y con ello, no se evaluó el desempeño; así mismo, que el valor asignado a la prueba técnico pedagógica que implica una calificación subjetiva de los jurados sea el criterio que defina la lista de elegibles. Adujo que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa y solicitó conciliación ante la Procuraduría delegada para asuntos administrativos de Vlllavicenclo, a efecto de entablar demandad contra el proceso de convocatoria y en concreto, la prueba técnico pedagógico. 3Radicado: 50001 31 04004201900040012da. Instancia.

Accionante: Mónica Dlaz Ramirez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma.

Por lo anterior, solicitó el amparo constitucional transitorio y como consecuencia, suspender el concurso de méritos No. 436 de 2017, ordenar a las accionadas dejar sin efecto la prueba técnico-pedagógica y

en su lugar, realizarla nuevamente o tener únicamente en cuenta el puntaje obtenido hasta antes de la precitada prueba'. 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio que en auto del once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019), asumió el conocimiento de la actuación, dispuso el traslado a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena y la Universidad. de Medellín, igualmente vinculó a la regional Meta del Sena, Zulma Mamian Chicangana y Jorge Hernando Bernal Jlménez-, En fallo del veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), el Juez de primera instancia aclaró que no existe temeridad frente la acción de tutela presentada por ROdríguez Martínez el cuatro (4) de enero de dos mil diecinueve (2019), resuelta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio en fallo del veintidós (22) de enero del año en curso, pues aunque se trata de los mismos hechos y pretensiones dirigidos a cuestionar la convocatoria No. 436 de 2017, la actora en esta oportunidad acudió a la conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y así subsanar la subsidiaridad declarada en la anterior tutela. Señaló que en todo caso, en este evento también resulta improcedente

el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, en razón a que no ha "acudido definitivamente" a la jurisdicción I Folio 2 y ss. del cuaderno original de tutela. 2 Folio 19del cuaderno de tutela. 4Radicado: 5000/ 3/ 0400420/900040 O/ - 2da. Instancia.

Accionante: Mónica Diaz Ramlrez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma. contencioso administrativa para dirimir la controversia presentada al juez constitucional.

2.3. Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante la impugnó y señaló que el a quo no tuvo en cuenta que instauró la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras se resuelve la medida cautelar que solicitó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró relacionada con la inhabilidad del jurado que evaluó la prueba técnopedagógica, por lo que no es válido que se declare improcedente el amparo constitucional invocado por tener otro medio de defensa judiciaP.

111. CONSIDERACIONES DE LASALA. 3.1. Laacción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política4, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las

personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter 3 Folios 85 yss. del cuaderno original de tutelA. 4 "Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ... " 5Radicado: 50001 31 04 0042019 00040 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Mónica Dla: Ramirez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma. subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para -la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. De la temeridad.! Inicialmente debe referirse la Sala a lo expuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el sentido que con anterioridad Mónica Díaz Ramírez instauró similar acción de tutela a la presente, de manera que se partirá de la figura de la temeridad prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que establece: "Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o' decidirán desfavorablemente todas las solicitudes". Sobre el particular, la Corte Constitucional, señaló>: "( ...) 5.- Ahora bien, desde el punto de vista de los supuestos que. el juez constitucional debe verificar para declarar la configuración de la temeridad, han de tenerse en cuenta tres requisitos determinantes. (i) Que exista identidad en los procesos, lo cual significa que el proceso fallado con antelación y el proceso propuesto al juez tienen una "triple identidad", esto es, en ambos' se identifican las mismas partes, la misma solicitud y las mismas razones de dicha solicitud. (ii) Que el caso no sea un caso excepcional explícitamente determinado por la ley y/o la jurisprudencia, como uno que no configura temeridad. Esto es, casos frente a los cuales se ha autorizado la procedencia 5 Sentencia T - 433 del I de junio de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6Radicado: 5000 I 31 04004201900040 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Mónica Diaz Ramirez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma. del proceso propuesto a pesar del fallo anterior con el cual guarda identidad. Y

(iii) que de presentarse una demanda de tutela que pretenda ser distinta a una anterior con la que guarda identidad, a partir de una argumentación diferente, se demuestre por parte del juez que el proceso propuesto y la tutela anterior se reducen a unas mismas partes, una misma solicitud y unas mismas razones". En la presente actuacion, la mencionada entidad allegó el fallo de tutela· emitido el veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, correspondiente al radicado 50001 31 87 002 2019 00001 00, acción de tutela en la que Mónica Díaz Rodríguez consideró vulnerados sus derechos fundamentales del debido proceso e igualdad, en razón a que la Universidad de Medellín no resolvió integralmente las reclamaciones presentadas el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) y el siete (7) de diciembre siguiente, respecto la calificación otorgada a la prueba técnico-pedagógica, adicionalmente, cuestionó la idoneidad de los jurados que realizaron dicha prueba, los criterios de evaluación y la calificación otorqada=. En dicha oportunidad, la accionante solicitó la suspensión del concurso de méritos de la convocatoria No. 436 de 2017, para proveer empleos

de carrera administrativa del Sena; así mismo, que se dejara sin efecto la prueba técnico pedagógica y en su lugar, se tuviera en cuenta como puntaje final el obtenido antes de la citada prueba o se realizara otra prueba de esta categoría en la que se garantizaran los principio de mérito, transparencia, idoneidad, igualdad, buena fe, entre otros", En la mencionada providencia, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio declaró improcedente el amparo solicitado frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de los Llanos y el Servicio de Aprendizaje Sena, dado que la 6 Folio 53 y ss. del cuaderno original de tutela. 7 Ibídem. 7Radicado: 5000 I 31 04 004 2019 00040 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Mónica Diaz Ramlrez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma. accionante debía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que incluso puede solicitar medidas cautelares, a efecto de que se suspendiera el concurso de méritos cuestionado y se dejara sin efecto la prueba técnico pedagógicas.

Ahora, en la presente acción constitucional, el amparo igualmente fue solicitado por Mónica Díaz Ramírez, a través de apoderado judicial, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de los Llanos y el Serviqio de Aprendizaje Sena, para que se ampare su

derecho fundamental del debido proceso y cuyo cuestionamiento se dirige a la prueba técnico pedagógica realizada en el concurso de méritos No. 436 de 2017, en relación con las respuesta a las reclamaciones, la idoneidad de los jurados y la calificación otorgada. Adicionalmente, se evidencia que sus pretensiones se circunscriben a que el Juez constitucional suspenda el concurso de méritos No. 436 de 2017, ordene a las accionadas dejar sin efecto la prueba técnicopedagógica y en su lugar, realizarla nuevamente o tener únicamente en cuenta el puntaje obtenido hasta antes de la precitada prueba", Aclarado lo anterior, considera la Sala que es aplicable la figura de la temeridad, prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. En efecto, Mónica Díaz Ramírez dirige las dos acciones de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de los Llanos y el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena en relación con la realización de la prueba técnico-pedagógica en la convocatoria No. 436 de 2017; igualmente el derecho presuntamente vulnerado coincide, esto es, el debido proceso y de otro lado, lo pretendido en ambas acciones es que por vía de tutela se suspenda el concurso de méritos, se deje sin efecto 8 Ibídem. 9 Folio 2 yss. del cuaderno original de tutela. 8Radicado: 50001 31 04004201900040012da. Instancia.

Accionante: Mónica Diaz Ramlrez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma. la prueba técnico-pedagógica y en su lugar, se ordene realizarla nuevamente o se tenga como puntaje final el obtenido antes de tal prueba.

Ahora, el hecho de que en la primera oportunidad Díaz Ramírez no hubiese acudido a1 la jurisdicción contencioso administrativa y en la presente solicitud indicara que solicitó conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a dicha jurisdicción, no desvirtúa que se trata de las mismas partes, igual solicitud, razones y pretensiones; motivo por el cual, desacertó el Juez de primera instancia al indicar que no se trataba de una acción temeraria. De manera que, en principio se evidencia temeridad, situación que implicaría el rechazo de la demanda de tutela, empero, como la primera instancia impartió e,1 trámite correspondiente, lo procedente es la declaratoria de improcedencia del amparo, con mayor razón, cuando se encuentra en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable, en términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. De otro lado, el amparo transitorio presupone la vulneración de los derechos de la accíonante, lo cual no surge claro en este caso, en el que ciertamente, se trata de un asunto litigioso que debe ser definido por la

jurisdicción contencioso administrativa, dado que la principal discusión se centra en la puntuación otorqada en un concurso de meritas. En este orden, se confirmará la decisión objeto de alzada, pero por las razones señaladas en esta. providencia. 9Radicado: 50001 31 04004201900040012da. Instancia.

Accionante: Mónica Dlaz Ramirez.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Decisión: confirma.

Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo 'proferido el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, pero por las razones aquí señaladas. Segundo. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. Magistrada -En uso de permisoJOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO Magistrado

\00 OALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 10