TSDJ VVC SP - 500013104005 2018 00029 01-(17-10-2018)

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®TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISiÓN PENAL Magistrado Ponente: JOEL DARío TREJOS LONDOÑO Procedimiento: Consulta incidente de desacato

Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de

Villavicencio.

Incidentante: Oiga Lucía Chaparro

Incidentado: Nueva EPS.

Decisión: Nulidad.

Radicación: 50001-31-04-005-2018-00029-01

Fecha: 17 de octubre de 2018

1. ASUNTO Sería del caso desatar el trámite de consulta frente a la sanción impuesta contra German Eduardo Colmenares FerrerGerente Zonal Meta de la Nueva EPS, de no ser porque se advierten varios vicios en el trámite incidental, yerros que generan nulidad de lo actuado.

La presente decisión se adopta por el Magistrado Sustanciador de conformidad con los artículos 4o del Decreto 306 de 1992 y 35 del Código General del Proceso.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 En fallo del seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018)1, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por Oiga Lucia Chaparro, por lo que ordenó lo siguiente: "SEGUNDO: Que dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de la providencia, garantizara la autorización y realización de la remisión a una IPS de IV nivel por cirugía general gastrointestinal, hígado y vía

biliar CSV AC y la valoración por ginecología en centro de mayor complejidad que cuente con servicio de unidad de cuidados intensivos por presentar prolapso genital para resolución quirúrgica de Noralba Chaparro, así como el tratamiento , Folio 23 y ss. del cuaderno de incidente.Radicado 50001 31 0400520180002901 Incidentante OlGA lucíA CHAPARRO

Incidentado: Nueva EPS Decisión: Nulidad. integral de las patologías objeto de la presente acción de tutela, esto es el prolapso genital y abscesos hepáticos y quistes hepáticos complicados." 2.2. El cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)2, la señora Oiga Lucia Chaparro en calidad de agente oficioso de Noralba Chaparro, solicitó iniciar incidente de desacato ante incumplimiento por parte de los accionados, ya que no se le ha practicado el examen, como tampoco se le han suministrado los cuatro pañales Tena que requiere diariamente por 30 días su señora madre, por lo que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, a través de auto del cuatro (4) de septiembre de 20183, requirió al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, el señor German Eduardo Colmenares Ferrer, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del recibo de la notificación informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela. 2.3 Ante la falta de contestación del requerimiento, el juzgado profiere un nuevo

auto el11 de septiembre de 2018, en el que por segunda vez requiere al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, el señor German Eduardo Colmenares Ferrer, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del recibo de la notificación informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela. 2.4 En auto del 18 de septiembre de 20184, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, ante el silencio de la persona requerida, dispone abrir el trámite incidental en contra del señor German Eduardo Colmenares Ferrer. 2.5 Mediante proveído del 27 de septiembre de 2018, se establece que el Centro de Servicios Judiciales de Villavicencio, solicitó se realizara la notificación personal a German Eduardo Colmenares Ferrer del oficio 819, pues únicamente se efectuó radicación del auto en la Nueva EPS., por lo que el juez accede a la petición. 2.6 En providencia del dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018)5, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, procedió a resolver el incidente y concluyó que ante el evidente desinterés por parte de la accionada de dar cumplimiento al fallo de tutela, a pesar de los requerimientos hechos, resolvió sancionar al German Eduardo Colmenares Ferrer, en su calidad de Gerente 2 Folio 1 y ss. del cuaderno de incidente 3 Folio 29 del cuaderno de incidente. 4 Folio 34 del cuaderno de incidente.

s Folio 42 y ss. del cuaderno de incidente.Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001 31 0400520180002901 alGA luciA CHAPARRO

Nueva EPS Nulidad. Zonal Meta de la Nueva EPS, con tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.7 El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala.

3. CONSIDERACIONES 3.1 El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 incurre en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, quien incumpla la orden de un Juez de tutela. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico.

De tal manera que el incidente no es otra cosa que el ejercicio del poder disciplinario; la responsabilidad de quien incurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia, desidia, o dolo de la persona de cara al cumplimiento del fallo, sin que, por la misma razón, se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado, no interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada

de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida. En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia y la consulta, verifica que el proceso sancionatorio se haya efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionante. Así mismo, la jurisprudencia constitucional tiene decantado" que, la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de tal determinación, sin extender los efectos del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente incumplidas. 3 6 Véase las Sentencias T -280A de 2012 y T - 271 de 2015, entre otras.Radicado

Incidentante: Incidentado:

Decisión: 50001310400520180002901 alGA luciA CHAPARRO

Nueva EPS Nulidad. t Del mismo modo, el alto Tribunal en sentencia T-939 de 2005 señaló: "La naturaleza consustancial a la vigencia de la Carta Política que soporta la acción de tutela, demanda de cada uno de los jueces las actuaciones necesarias para derivar el restablecimiento real y efectivo de los derechos fundamentales. En este contexto, el juez, conforme al artículo 27 ibídem, tiene en sus manos la adopción de los siguientes instrumentos": (i) Verificar

de oficio o a petición de parte, el cumplimiento del fallo; (ii) en caso de identificar que se han seguido vulnerando los derechos fundamentales, debe dirigirse al superior del responsable para que lo haga cumplir y tramite el respectivo proceso disciplinario en su contra, si a ello hay luqar": (iii) cuarenta y ocho horas después", en caso que el superior no obedezca el fallo, se ordenará abrir el proceso disciplinario respectivo 10 y el juez "adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo"." (Negrita por la Sala). 3.2 Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2017, destaco tres etapas que se debe cumplir en el trámite incidental para el cumplimiento del fallo de tutela, las cuales son: "(i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez "ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo" 3.2.1 Por lo anterior, se entra a constatar el trámite incidental adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, en virtud de las etapas antes acotadas, evidenciándose lo siguiente:

3.2.1.1 La primera etapa es la verificación del cumplimiento del fallo, la cual se tramita a través un requerimiento efectuado a la persona que le corresponde cumplir con la orden emanada en el fallo de tutela, labor que en este caso no se 7 Véase la sentencia T-763 de 1998, M.P.: Alejandro Martinez Caballero. a la ley 734 de 2002, artículos 22 y siguientes, define los sujetos disciplinables. 9 En sentencia T-1038 de 2000 esta Corporación definió sobre este término: "es razonable que esas cuarenta Y ocho horas equivalgan a las horas de trabajo porque sería absurdo que si la orden se comunica un viernes en la tarde el plazo venciera en el descanso dominical, es decir que son horas de trabajo hábil y así debe entenderse" 10 Hay que tener en cuenta que el párrafo tercero del artículo 27 del Decreto 2591 advierte: "lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso" 4Radicado: 50001 31 0400520180002901

Incidentante: OlGA luciA CHAPARRO

Incidentado: Nueva EPS Decisión: Nulidad. cumplió, ya que se emitieron dos autos de requerimientos previos del 411 y 1112 de septiembre de 2018, pero ninguna de las providencias fue notificada en debida forma, pues si bien en virtud de los principios de eficacia y celeridad, el juez constitucional tiene la obligación de buscar el mecanismo más expedito, también lo es, que debe verificar el medio idóneo que conlleve a que la notificación sea

efectiva, además, que le corresponde verificar y soportar en el expediente con elementos de prueba, que el correo de notificación corresponde a la persona sancionada. Por consiguiente, el funcionario Germán Eduardo Colmenares Ferrer fue notificado a los siguientes e-mail: belarmina.deantonio@nuevaeps.com.co. Elda.herrera@nuevaeps.com.co, secretaria.general@nuevaeps.com.co, piedad.lopez@nuevapes.com.co; sin tener certeza de que efectivamente el prenombrado había recibido la notificación, y sin que ninguno de ellos se pronunciara dentro del trámite incidental, de manera que se pudiera inferir su notificación por conducta concluyente. 3.2.1.2 La segunda fase se encuentra relacionada con el requerimiento al superior del obligado, para que el haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario en contra de este, este procedimiento tiene asidero en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, labor que tampoco tramitó juez sancionador, omitió dicho trámite. La omisión por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, de mencionadas etapas, conlleva a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y defensa de Germán Eduardo Colmenares Ferrer. Ante este panorama procesal, al suscrito no le queda otro camino que decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, desde el auto proferido el 4 de septiembre de 2018, para que se rehaga con el

pleno respecto del debido proceso, por lo que se dispondrá la remisión del expediente ha mencionado despacho. .5 En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11 Folio 29 del cuaderno de incidente 12 Folio 32 del cuaderno de incidente.Radicado: 50001 31 0400520180002901

Incidentante: OlGA luciA CHAPARRO

Incidentado: Nueva EPS

Decisión: Nulidad.

R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR NULIDAD desde el auto de requerimiento previo emitido el 4 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen para los fines consiguientes.

Notifíquese y cúmplase, 9.->~ ~ ~..\_OEL DARía TREJO~ LON9PÑO Magistrado 6