TSDJ VVC SP - 500013104006 2021 00070 01-(20-10-2021)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal No. 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Radicado: 50001 31 04 006 2021 00070 01

Aprobado Acta No. 152

Villavicencio, Meta, 20 de octubre de 2021

ASUNTO

Se resuelve la impugnación presentada por el accionante Yeimer Gregorio Rojas Acosta, a través de apoderado judicial, contra el fallo del 10 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela invocada contra la Fiscalía 45 Local de Villavicencio, Policía Judicial CTI de la URI Villavicencio y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Villavicencio, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, igualdad, vida digna, salud, libre desarrollo de la personalidad y educación.

ANTECEDENTES

1. El señor Yeimer Gregorio Rojas Acosta , mediante apoderado judicial, señala que ejerce la custodia y cuidado de su menor hija Y.E. Rojas Miranda1

1 Según decisión del 15 de mayo de 2021 adoptada por la Comisaría de Familia de San Bernardo (Cundinamarca)Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

Accionante: Yeimer Gregorio Rojas Acosta Accionada: ICBF y otros

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Accionante: Yeimer Gregorio Rojas Acosta Accionada: ICBF y otros

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en el municipio de Fusagasugá. Que el 18 de junio de 2021 se desplazó a la ciudad de Villavicencio llevando a su hija donde la progenitora de la menor Ana Isabel Miranda Ibáñez, quien de forma arbitraria se ha negado a hacerle entrega de niña.

Expone que ha recurrido a la Policía de Inf ancia y Adolescencia de Villavicencio quien le indicó que sólo podía servir de mediadora para que la señora Ana Isabel, voluntariamente, hiciera entrega de la menor; a la Fiscalía 45 Local URI de Villavicencio quien activó el Mecanismo de Búsqueda Urgente y ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Villavicencio para que se adelantara el trámite de restablecimiento de derechos correspondiente y, a la Personería Municipal de Fusagasugá (Cundinamarca) quien ordenó el envío de solicitud de seguimiento del caso a la Personería de Villavicencio; sin embargo, a la fecha, aún no ha sido posible el restablecimiento de la menor a su núcleo familiar.

Agrega que su menor hija requiere tratamiento médico constante y se encuentra estudiando en el municipio de Fusagasugá, derechos que le están siendo vulnerados con el actuar arbitrario de la progenitora quien no le garantiza ninguno de los anteriores . Por el contrario, según información suministrada por una vecina, la menor es maltratada por su progenitora , trasladada de casa en casa para no ser encontrada y llevada a trabajar a un restaurante donde se expone al contagio de otras enfermedades.

suministrada por una vecina, la menor es maltratada por su progenitora , trasladada de casa en casa para no ser encontrada y llevada a trabajar a un restaurante donde se expone al contagio de otras enfermedades.

Por ello solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, salud, libre desarrollo de la personalidad y educación para impedir que se continúen vulnerando los mismos por parte de las accionadas.Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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Anexa copia de: (i) registro civil de la menor, (ii) tarjeta de identidad, (iii) fijación de cuota y custodia , (iv) solicitud activación de mecanismo de búsqueda urgente, (v) foto de tarjeta de restaurante, (vi) historia clínica de la menor , (vii) solicitud radicada ante la Personería de Fusagasugá y respuesta, (viii) noticia criminal 500016000564202102698, (ix) soporte de verificación de derechos, (x) valoración del 3 de marzo de 2019 y, (xi) certificado de calificaciones expedido por la Institución Manuela Beltrán de Fusagasugá (Cundinamarca).2

2. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), admitió la acción3, dispuso correr traslado a las accionadas Fiscalía 45 Local, Policía Judicial CTI acto s urgentes URI y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, todas de Villavicencio . O rdenó la vinculación oficiosa de la

acción3, dispuso correr traslado a las accionadas Fiscalía 45 Local, Policía Judicial CTI acto s urgentes URI y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, todas de Villavicencio . O rdenó la vinculación oficiosa de la Comisaría de Familia de San Bernardo (Cundinamarca), de la señora Ana Isabel Miranda Ibáñez y demás partes e intervinientes dentro del proceso penal 500016000564202102698. Por último, negó la medida provis ional deprecada.

Adicionalmente, mediante auto 0234 del 31 de agosto de 2021, ordenó vincular a las Fiscalías 12 y 06 Seccional de Villavicencio y, posteriormente, dispuso la vinculación4 de la defensora de familia Johanna Milena Perdomo adscrita al Centro Zonal 2 del ICBF Villavicencio y a la coordinadora del ICBF de Fusagasugá (Cundinamarca).

2.1. La Fiscalía 45 Local URI de Villavicencio5 argumentó que el 24 de junio de 2021 se activó mecanismo de búsqueda urgente frente a la desaparición de la menor Y.E. Rojas Miranda y se apertur ó el caso

2 Escrito de tutela en 7 folios y dos archivos de anexos guardados digitalmente. 3 Auto de sustanciación 0232 del 27 de agosto de 2021, en 3 folios guardado digitalmente como AUTO ADMITE 27 AGOSTO NIEGA MEDIDA. 4 Auto de sustanciación 0236 del 01 de septiembre de 2021, en 2 folios guardado digitalmente como 22.AUTO 236

VINCULA TUTELA 2021-00070.

27 AGOSTO NIEGA MEDIDA. 4 Auto de sustanciación 0236 del 01 de septiembre de 2021, en 2 folios guardado digitalmente como 22.AUTO 236 VINCULA TUTELA 2021-00070. 5 Correo electrónico de respuesta en 02 folios guardado digitalmente como 07.RespuestaFiscalia45LocalURI.Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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500016000564202102201 el cual fue cerrado ante la falta de suministro de información por parte del aquí accionante. Sin embargo, el 4 de agosto se generó la denuncia por ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad bajo el número 500016000564202102698 , dentro del cual se ofició al ICBF adelantar diligencia de verificación de derechos de la menor y, posteriormente se remitieron las diligencias a la Fiscalía 12 Seccional.

Agrega que desconoce el trámite surtido por el bienestar familiar y que constató con la Policía de Infancia y Adolescencia si se ha surtido al guna diligencia de verificación o rescate de la menor , quienes le indicaron que desconocían la situación y que al acercarse a la residencia de la progenitora para la verificación de derechos no se encontró nadie en la vivienda.

Concluye que esa fiscalía desplegó las acciones de atención al usuario necesarias y que es competencia del ICBF resolver lo reclamado en este asunto.

2.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Dirección Regional Meta,6 hace saber que existe solicitud de restablecimiento de derechos

necesarias y que es competencia del ICBF resolver lo reclamado en este asunto.

2.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Dirección Regional Meta,6 hace saber que existe solicitud de restablecimiento de derechos con radicado 1762712877 del 5 de agosto de 2021, con ocasión del oficio remitido por parte de la Fiscalía 45 Local URI de Villavicencio.

Agrega que dentro de dicho trámite se solicitó la verificación de derechos a la niña Y.E. Rojas Miranda para lo cual el 30 de agost o de 2021 se efectuó valoración psicológica en la cual la profesional indica que la menor se encuentra con su progenitora y tiene garantizados sus derechos, lo que indica que no se está en situación de peligro que comprometa su vida e

6 Radicado 202150200000065801del 31 de agosto de 2021 en 7 folios guardado digitalmente como 17.RtaICBF.Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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integridad personal y genere la necesidad de realizar allanamiento y rescate, razón por la cual no se aperturó el proceso solicitado.

Frente a la solicitud presentada por el accionante informa que se agotó el trámite de valoración psicológica y verificación de derechos concluyéndose que la menor tiene garantizados sus derechos a la salud, identidad, educación, protección e integridad personal, vida calidad de vida y ambiente sano y presenta amenazad os los derechos a la custodia y cuidado personal en atención a los débiles canales de comunicación existentes entre sus progenitores.

educación, protección e integridad personal, vida calidad de vida y ambiente sano y presenta amenazad os los derechos a la custodia y cuidado personal en atención a los débiles canales de comunicación existentes entre sus progenitores.

Por lo anterior, mediante auto del 1 de julio de 2021 se advirtió la improcedencia de tramitar Proceso Adm inistrativo de Derechos y se orientó a la progenitora a solicitar cita por el área de asuntos conciliables para revisión de custodia, asignación de cuota alimentaria y régimen de visitas.

Invoca la improcedencia de la acción de tutela ante la falta de legitimación en la causa por pasiva por inexistencia de vulneración de derechos en cabeza de ese instituto y al existir un mecanismo de defensa principal para debatir el conflicto planteado mediante el Trá mite Administrativo Extraprocesal de conciliación, custodia y cuidado persona l. Destaca que en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiaridad.

2.3. La Comisaría de Familia de San Bernardo (Cundinamarca) ,7 allega copia del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que fue adelantando en el año 2019 a favor de la menor e informa que el mismo fue trasladado al ICBF por competencia territorial.

7 Oficio CFMSAB No. 175 -2021 de fecha 31 de agosto de 2021 en 1 folio guardado digitalmente como 20.RtaComisariaSanBernardo.Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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2.4. La Defensora de Familia, Johana Milena Perdomo, adscrita al Centro Zonal 2 de Villavicencio 8, alleg ó co pia del trámite de verificación de derechos adelantado a favor de la menor con ocasión de la solicitud que realizó la Fiscalía 45 Local al respecto, dentro del cual, mediante auto del 30 de agosto de 2021 se dispuso no aperturar proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de la niña por encontrarse garantizados los mismos.

2.5. Las Fiscalías 12 y 06 Seccional, Policía Judicial CTI actos urgentes URI todas de Villavicencio, la coordi nadora del ICBF de Fusagasugá (Cundinamarca), la señora Ana Isabel Miranda Ibáñez y demás partes e intervinientes dentro del proceso penal 500016000564202102698, guardaron silencio.

3. Mediante fallo del 10 de septiembre de 2021, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio, declaró improcedente la acción constitucional al considerar que no existe mora por parte de la Fiscalía 45 Local URI y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en adelantar los trámites correspondientes dentro de la investigación penal y los procesos administrativos puestos en consideración de dichas entidades y al encontrarse garantizados los derechos de la menor Y.E. Rojas Miranda.9

4. El accionante Yeimer Gregorio Rojas Acosta , mediante apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela 10 al considerar que por parte del juez

encontrarse garantizados los derechos de la menor Y.E. Rojas Miranda.9

4. El accionante Yeimer Gregorio Rojas Acosta , mediante apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela 10 al considerar que por parte del juez de primera instancia se hizo un inadecuado planteamiento del problema jurídico y no se hizo una debida valoración , análisis de los hechos y pretensiones puestos en consideración al no haberse tenido en cuenta los

8 Correo electrónico guardado digitalmente como 24.CorreoJohanna.PerdomoQICBF y 02 archivos de anexos. 9 Fallo de tutela del 10 de septiembre de 2021 en 11 folios guardado digitalmente. 10 Memorial de impugnación en 5 folios guardado digitalmente.Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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derechos vulnerados a su menor hija con el actuar arbitrario desplegado por parte de la progenitora.

Expone que su hija se encuentra desescolarizada, lo que afecta su derecho a la educación, y sin servicio de salud, lo que podría genera complicaciones de su patología ya que presenta afectación en un riñón; además, agrega que existen contradicciones entre las valoraciones realizadas por parte de la trabajadora social y la psicóloga ya que la primera de ellas afirma que los derechos a la educación y a la salud se encuentran amenazados en tanto que la otra señala que se en cuentran garantizados , resultando incoherente la decisión adoptada por el ICBF.

Por lo anterior solicita se revoque la decisión de primera instancia y se amparen los derechos invocados.

tanto que la otra señala que se en cuentran garantizados , resultando incoherente la decisión adoptada por el ICBF.

Por lo anterior solicita se revoque la decisión de primera instancia y se amparen los derechos invocados.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, conocer en segunda instancia sobre la presente acción de tutela, toda vez que la sentencia impugnada fue proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio , perteneciente a este distrito judicial. Lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del D. 2591 de 1.991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer la procedencia de la acción de tutela para ordenar la búsqueda,Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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recuperación y reintegro de la menor Y.E. Rojas Miranda al núcleo familiar de su progenitor Yeimer Gregorio Rojas Acosta. Así mismo se examina la eventual afectación de los derechos a la salud y la educación de la menor.

3. La acción de tutela.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, la acción de tutela es una acción de carácter residual y subsidiario, mediante la cual toda persona, podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de

del Decreto 2591 de 1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, la acción de tutela es una acción de carácter residual y subsidiario, mediante la cual toda persona, podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de quien agencie sus derechos, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

De esta manera, por su naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como mecanismo de protección definitivo o transitorio. Procederá como mecanismo transitorio cuando a pesar de contar otro medio de defensa idóneo, se ejerza pa ra evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y procederá como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo este, carezca de idoneidad y eficacia para la protección eficaz e integral de los derechos fundamentales.

4. La s ubsidiaridad de la acción de tutela y el proceso de restablecimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes

4.1. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. El carácter subsidiario y residual de la acción de tut ela haTutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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servido para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 se afirmó:

"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los div ersos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada

pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus d erechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”

Sobre este mismo aspecto la Corporación en sentencia T -132 de 2006 confirmó:

“Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la i nexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad d e otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentranTutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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seriamente amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental.”

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seriamente amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental.”

4.2. El proceso de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra previsto en la Ley 1098 de 2006 y constituye el conjunto de actuaciones administrativas y/o judiciales que permiten la restauración de los derechos de los menores que han sido desconocidos con el obrar de las instituciones públicas, una persona o su propia familia11.

Este trámite de tipo administrativo es de competencia exclusiva de los defensores y comisarios de familia, quienes cuenta n con la facultad de investigar las presuntas vulneraciones o amenazas de derechos y de adoptar las medidas prioritarias que sean del caso en aras a superar la eventual situación de desprotección , sin embargo, dicha competencia también puede ser asumida por las autoridades jurisdiccionales de familia en circunstancias específicamente establecidas en la ley.

Dada la prevalencia de los derechos de los menores, el trámite debe ser expedito, a fin de garantizar la efectividad de su protección, para el efecto la Ley 1098 de 2006 estableció un plazo máximo de seis meses para el desarrollo del proceso de restablecimiento de derechos.

Con relación a dicho término la Corte Constitucional, en Sentencia T019 de 2020 aclaró que:

“el procedimiento se entiende iniciado con la decisión de apertura del proceso, y culmina con la adopción de una decisión que resuelva si efectivamente se vulneraron los derechos del menor y adopte una medida de restablecimiento de

“el procedimiento se entiende iniciado con la decisión de apertura del proceso, y culmina con la adopción de una decisión que resuelva si efectivamente se vulneraron los derechos del menor y adopte una medida de restablecimiento de las establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 que permita superar la situación evidenciada; estas son: (i) la amonestación de los padres o las personas responsables del cuidado del menor con asistencia obligatoria a curso pedagógico, (ii) el retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad

11 Sentencia T-019 de 2020Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y la ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado, (iii) la ubicación inmediata en medio familiar, (iv) la ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso, (v) la adopción y (vi) promover las acciones policivas administrativas o judiciales a que haya lugar. Además de las anteriores, podrá (vii) aplicar las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”

4.3. Para el caso objeto de análisis, en atención a la denuncia presentada por el accionante el 4 de agosto de 2021, la Fiscalía 45 Local URI de Villavicencio ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de

4.3. Para el caso objeto de análisis, en atención a la denuncia presentada por el accionante el 4 de agosto de 2021, la Fiscalía 45 Local URI de Villavicencio ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a fin de que iniciara el proceso de verificación de derechos de la menor Y.E. Rojas Miranda, al ser dicho instituto la autoridad competente según lo establecido en el Código de Infancia y Adolescencia.

Adicionalmente el 21 de junio de 2021, el accionante radicó solicitud ante el ICBF en procura de que se adelantara trámite de restablec imiento de derechos12 a favor de su menor hija, ante el incumplimiento del régimen de visitas y custodia por parte de la progenitora, mecanismo este que es el previsto por el legislador para procurar la garantía de los menores presuntamente vulnerados por la acción, entre otros, de los mismos miembros de su núcleo familiar.

Como se indicó en precedencia, para pretender el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescente, el trámite correspondiente se encuentra en cabeza de los defensores y comisarios de familia, el que dentro del presente asunto se inició acertadamente ante la orden emitida por parte de la Fiscalía 45 Local URI de Villavicencio y la solicitud que radicó el mismo accionante.

12 Folio 3 archivo digital 17.RtaICBFTutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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Dentro de ese trámite administrativo se adelantaron las diligencias

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Dentro de ese trámite administrativo se adelantaron las diligencias correspondientes para la verificación de los derechos de la menor, atendiendo su especial condición puesta en co nocimiento por su progenitor, esto es, haber sido arbitrariamente separada de su núcleo familiar por parte de la señora Ana Isabel Miranda Ibáñez (progenitora de la menor) , presentar un delicado diagnóstico en tratamiento médico, haber sido desescolarizada y presentar situaciones de vulnerabilidad por presunto maltrato por cuenta de la señora Ana Isabel.

Hechas las valoraciones correspondientes, tanto por el área de trabajo social como de psicología del ICBF, ambas dependencias son coincidentes en señalar que la menor tiene garantizados sus derechos fundamentales a la integridad personal, protección, alimentos e identidad.

Frente a los derechos a la salud y la educación, la psicóloga señala que se verificó que los mismos se encuentran garantizados, sin em bargo, la trabajadora social los relacionó como amenazados, no obstante, en dicho concepto aclara que la progenitora ha demostrado su interés y su compromiso para dar continuidad al proceso educativo y de formación de su menor hija para lo cual se hacen las recomendaciones con relación a la vinculación a seguridad social, concluyendo que la menor tiene garantizados sus derechos y se insta a la madre para que continúe brindándole el ambiente familiar adecuado.

Bajo estos conceptos emitidos por las áreas competentes, a través de los cuales se consiguió verificar que la niña Y.E. Rojas tiene garantizados sus derechos fundamentales. El ICBF se abstuvo de aperturar el proceso

Bajo estos conceptos emitidos por las áreas competentes, a través de los cuales se consiguió verificar que la niña Y.E. Rojas tiene garantizados sus derechos fundamentales. El ICBF se abstuvo de aperturar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por no encontrarse una situación de peligro que comprometa la vida y la integridad personal de la menor como lo señaló el accionante, estableciéndose que debeTutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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adelantarse el trámite extraprocesal conciliatorio parta la revisión de la custodia, fijación de cuota alimentaria y régimen de visitas.

Si bien el accionante ha manifestado su desacuerdo con la decisión adoptada, la Sala no encuentra razones para que esta sea revocada, pues la entidad competente para ello es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y fue dicha depe ndencia quien consideró que la menor no se encuentra en peligro, por lo que no requiere restablecimiento de derecho alguno. Son sus progenitores quienes deben adelantar el procedimiento extraprocesal para revisar lo que tiene que ver con la custodia , cuota alimentaria y régimen de visitas, trámite que no se ha cumplido o al menos no se acreditó de ntro de presente asunto . A l no haberse agotado los mecanismos principales previstos en la ley y dispuestos por el ICBF como órgano competente para ello, deviene improcedente invocar acción constitucional pues la misma no es un mecanismo alternativo para omitir

mecanismos principales previstos en la ley y dispuestos por el ICBF como órgano competente para ello, deviene improcedente invocar acción constitucional pues la misma no es un mecanismo alternativo para omitir el trámite administrativo correspondiente pues de ser así el juez de tutela estaría invadiendo órbitas que no son de su competencia afectando el principio de seguridad jurídica.

5. El perjuicio irremediable y los derechos a la salud y educación de la menor

5.1. Aun cuando exista un medio de defensa principal, de manera excepcional puede invocarse la acción de tutela cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias particulares: (i) se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable; o (ii) tomando en cuenta las particularidades del caso concreto, el medio de defensa judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia, así no se demuestre aquél.Tutela 2ª Instancia RUN: 50 001 31 04 006 2021 00070 01

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Frente al perjuicio irremediable la Corte ha aplicado varios criterios para determinar su existencia como son:

“la inminencia , que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perju icio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la

mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”

Como se indició, e n el caso existe un mecanismo judicial principal para procurar el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando sus derechos fundamentales pudieren ser vulnerados por las acciones desplegadas, entre otros, por sus progenitores, mismo que se debe adelantar ante los defensores o comisarías de familia del ICBF.

La Sala no observa que el procedimiento antes señalado resulte ineficaz, por el contrario, el legislador ha previsto que el mismo debe adelantarse de manera e xpedita o perentoria, lo que en efecto ocurrió pues transcurrieron sólo dos meses desde la radicación de la solicit