TSDJ VVC SP - 500013104006202100086 01-(16-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 31 04 006 2021 00086 01.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

Aprobación: Acta No. 175.

Fecha: 16 de noviembre de 2021.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta corporación el fallo del once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio, en el que concedió el amparo constitucional invocado Saúl Fuentes Herrera, contra la Nueva Eps y la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio1.

II. ANTECEDENTES.

2.1. De la solicitud de tutela.

Saúl Fuentes Herrera indicó que se encuentra afiliado a la Nueva Eps y fue diagnosticado con “traumatismo de la medula espinal y paraplejia en extremidades inferiores hipotróficas”; por lo que se ha desmejorado su calidad de vida.

Refirió que , el m édico tratante le prescribió la realiz ación de “cateterismo vesical” tres (3) veces al día y para ello requiere la

1La actuación ingresó al despacho 001 de la Sala Penal el 20 de octubre de 2021.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

1La actuación ingresó al despacho 001 de la Sala Penal el 20 de octubre de 2021.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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utilización de guantes estériles ; por lo que l a Nueva Eps autorizó ciento veinte (120) pares para ser entregados en la droguería de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio.

Precisó que el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en la aludida droguería le informaron que no contaban con la cantidad de guantes que requería y lo remitieron a entidad Alfa Trading, en la que reiteraron que no contab an con la cantidad autorizada del insumo debido al cierre de las plantas manufactureras.

Agregó que no cuenta con recursos económicos para adquirir los guantes y corresponde a la Nueva Eps suministrarlos, a efecto de garantizar la vida digna.

Conforme a lo anterior, solicitó al Juez Constitucional amparar sus derechos fundamentales de salud y vida digna y como consecuencia, ordenar a la Nueva Eps entregar los ciento veinte (120) pares de guantes estériles autorizados, sin dilaciones y de manera efectiva.

Igualmente, deprecó se envié copia de la decisión que se emita a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la s actividades de vigilancia y control pertinentes2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional

Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la s actividades de vigilancia y control pertinentes2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio, que en auto del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021 ), asumió el conocimiento de la actuación, ordenó el traslado del escrito de tutela a la Nueva Eps y a la Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio y vinculó a la droguería Alfa Trading3.

2 Expediente digital - 50001 31 04 006 2021 00086 01 - primera instancia – 02. Escrito tutela anexos. 3Ibídem – 05. Auto 262 admite admite tutela 2021-00086.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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En fallo de tutela del once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el a quo indicó que el primero (1) de septiembre del año en curso, el médico tratante prescribió al accionante “guantes estériles # 8 de 120”, autorizada por la Nueva Eps el veintitrés (23) de septiembre siguiente, en razón de la patología de “traumatismo de la med ula espinal, nivel no especificado”.

Señaló que la Nueva Eps indicó que los guantes son un insumo que no hace parte del Plan de Beneficios en Salud , pese a que fueron

espinal, nivel no especificado”.

Señaló que la Nueva Eps indicó que los guantes son un insumo que no hace parte del Plan de Beneficios en Salud , pese a que fueron aprobados por su Junta de Profesionales y autorizados por esa entidad; además, no evidenció algún otro elemento dentro del referido plan que los sustituyera para la realización del cateterismo y tampoco, se acreditó que el actor pudie se comprarlos, pues pertenece al régimen contributivo en categoría A, prevista para afiliados que perciben menos de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respecto de la solicitud de recobro realizada por la Nueva Eps indicó que conforme lo señalado por la Corte Constitucional 4, la acción de tutela no es el medio idóneo para que las entidades promotoras de salud repitan en contra del Estado por los costos no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud.

Por lo anterior, amparó los derechos de salud y vida digna invocados y como consecuencia, orden ó a la Nueva Eps que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esa decisión, autorizara y materializara la entrega de los “guantes estériles #8 120” a Saúl Fuentes Herrera de acuerdo lo ordenado por el médico tratante.

4 Sentencia T – 727 de 2011.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

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Así mismo, requirió a la Nueva Eps para que en adelante aplique los parámetros jurisprudenciales relacionados con el acceso a los medicamentos, procedimientos e insumos incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios En Salud.

Finalmente, negó la solicitud de recobró realizada por La Nueva Eps y desvinculó a la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio y a Alfa Trading S.A.S5.

2.3. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nueva Eps , impugnó e indicó que “los suplementos alimenticios” no son suministros o medicamentos en razón a que no hacen parte del tratamiento médico y para acceder a ellos se debe recurrir al principio de solidaridad del afiliado con el sistema general de seguridad social en salud, máxime que están excluidos del Plan de Beneficios de Salud conforme a lo plasmado en la Resolución No.2481 de 20206.

Adujo que, la acción de tutela es improcedente para obtener la prestación de un servicio médico sin mediar orden médica, lo que sucede en este caso; por lo que e l criterio jurídico no puede sustituir el conocimiento de los profesionales en medicina , pues pondría en riesgo la salud del paciente; por lo que lo indicado es ordenar valoración con el mé dico tratante para que determine el tratamiento que requiere conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1751 de 20157.

Por lo anterior, solicitó como pretensión principal revocar el fallo de

valoración con el mé dico tratante para que determine el tratamiento que requiere conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1751 de 20157.

Por lo anterior, solicitó como pretensión principal revocar el fallo de tutela; subsidiariamente, deprecó se ordene a la Administradora de

5Expediente digital - 50001 31 04 006 2021 00086 01 - primera instancia – 7. Fallo 133 tutela 2021-00086. 6 “Por la cual se actual izan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 7 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones ”Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

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los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres reembolsar los gastos en que incurrieran en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 , la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad

constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección d el derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por est a vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

8Expediente digital - 50001 31 04 006 2021 00086 01 - primera instancia – 20. Solicitud de impugnación.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

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3.2. Del caso objeto de análisis.

La impugnación de la Nueva Eps se circunscribe a plantear que los guantes estériles No. 8 que requiere al accionante no han sido ordenados por el médico tratante y tampoco están incluidos en el Plan

La impugnación de la Nueva Eps se circunscribe a plantear que los guantes estériles No. 8 que requiere al accionante no han sido ordenados por el médico tratante y tampoco están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud; por lo que no puede ser financiado con los recursos a cargo de la unidad de pago por capitación y, por ende, no le corresponde proporcionarlo9.

Para dilucidar lo planteado, la Sala acudirá a los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional en relación con los medicamentos, servicios e insumos excluidos del Plan de Beneficios en Salud, a saber10:

“a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo; d. Que el servicio haya sido ordenado por el méd ico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”.

En el caso, inicialmente se considera necesario clarificar que el actor tiene 55 años y fue diagnosticado con “traumatismo de la medula espinal y paraplejia en extremidades inferiores hipotróficas” y, por ende, debe realizarse tres (3) veces al día un procedimiento denominado “cateterismo vesical”.

Adicionalmente, de los elementos allegados aparece acreditado que el médico tratante el primero (1) de septiembre del año en curso, prescribió a Saúl Fuentes Herrera ciento veinte (120) guantes estériles

Adicionalmente, de los elementos allegados aparece acreditado que el médico tratante el primero (1) de septiembre del año en curso, prescribió a Saúl Fuentes Herrera ciento veinte (120) guantes estériles

9 Ibídem. 10 Sentencia T-636 del 4 de septiembre de 2014.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

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No. 8, entre otros , elementos para la realización del mencionado procedimiento11, así mismo, se evidencia que la Nueva Eps el veintitrés (23) de septiembre siguiente, autorizó la entrega de dicho insumo a través de una institución prestadora del servicio de salud.

En estas circunstancias, es indudable que el actor debe tener acceso a los referidos guantes que requiere para evitar riesgos de infecciones u otro tipo de afecciones que puedan contribuir al deterioro de su salud al momento de realizar el cateterismo vesical ; por lo que la omisión en entregar de los guantes estériles amenaza su derecho a la salud y la vida digna; de manera que, se cumple el primer requisito de procedencia del amparo constitucional.

De otro lado, la Nueva Eps accionada en el traslado de la presente acción y tampoco, señaló en la impugnación que los guantes estériles puedan ser sustituidos por otro insumo que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios de Salud, por lo que se cumple el segundo presupuesto jurisprudencial.

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado12:

puedan ser sustituidos por otro insumo que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios de Salud, por lo que se cumple el segundo presupuesto jurisprudencial.

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado12:

“Luego, se debe es tablecer que el insumo solicitado no pueda ser reemplazado con uno que sí se encuentre en el plan de salud del afiliado. En este sentido, se evidencia que de acuerdo a lo señalado en la Resolución 5521 de 2013, el suministro de estos insumos no puede ser s ustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud. De igual manera, si bien la entidad accionada tiene la experticia para conocer si entre de los insumos contenidos en ese plan, hay alguno que pueda sustituirlo, lo cierto es que no se refirió a esa situación. Así pues, se evidencia que (…) el insumo que requiere el accionante tiene como fin,

11 Expediente digital - 50001 31 04 006 2021 00086 01 - primera instancia – 04. Anexo 2 – folio 4. 12 Sentencia T-314 del 12 de mayo de 2017.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

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sobrellevar en condiciones dignas su padecimiento, un sustituto de esas características no existe en el servicio de salud”.

Respecto de la carencia de recursos económicos del actor para asumir el valor de los guantes en mención, se tiene que la Nueva Eps

características no existe en el servicio de salud”.

Respecto de la carencia de recursos económicos del actor para asumir el valor de los guantes en mención, se tiene que la Nueva Eps únicamente manifestó que el accionante está afiliado a la Nueva Eps en el régimen contributivo, sin embargo, se advierte que pertenece a la categoría A13, prevista para personas con ingresos menores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes; aspecto que permite deducir a la Sala que carece de medios para adquirir la cantidad de guantes que requiere para realizarse tres (3) veces al día el cateterismo vesical.

Así mismo, se advierte que la entidad accionada no desvirtuó lo señalado en la solicitud de amparo constitucional frente a la imposibilidad económica del accionante para asumir el costo de los referidos guantes, pues se limitó a afirmar que se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo.

Luego, a partir de lo señalado en precedencia, se advierte la carencia de recursos económicos y, en ese entendido, la Sala considera que se cumple igualmente el tercer requisito jurisprudencial previsto.

En punto del cuarto requisito, como previamente se precisó, a la acción constitucional se anexó la orden médica que prescribe el aludido insumo, así como la autorización emitida por la Nueva Eps el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)14; por lo que la censura de la entidad accionada, referente a que no se ordenó adecuadamente carece de sustento.

13 Ibídem – 08. Rta Nueva Eps.

la censura de la entidad accionada, referente a que no se ordenó adecuadamente carece de sustento.

13 Ibídem – 08. Rta Nueva Eps. 14 Ibídem – 04. Anexo 2 – folio 3.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

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Sea la oportunidad para precisar que resulta censurable que la Nueva Eps en la impugnación manifieste que analizó el caso de l actor y no evidenció que el insumo reclamado a través de la acción de tutela hubiese sido prescrito por el médico tratante, pues acorde con las pruebas aportadas, no solo existe la orden médica, sino que también fue autorizada la entrega por esa entidad.

En tales condiciones, para la Sala surge con claridad que, en este evento se ha estructurado por la entidad promotora de salud accionada una barrera administrativa frente a la entrega a Saúl Fuentes Herrera de los guantes prescritos por su médico tratante y autorizados por la Nueva Eps ; incluso, en esta actuación constitucional, hizo referencia a “suplementos alimenticios”, así como la ausencia de orden médica; aspectos que n inguna relación tienen con este caso y en ese orden, se habilita la intervención del Juez constitucional en aras de proteger sus derechos fundamentales.

Luego, acertó el a quo al amparar los derechos a la salud y vida digna del actor, pues se cumplen los presupuestos jurisprudenciales señalados en precedencia ordenar la entrega de los guantes prescritos

Luego, acertó el a quo al amparar los derechos a la salud y vida digna del actor, pues se cumplen los presupuestos jurisprudenciales señalados en precedencia ordenar la entrega de los guantes prescritos por el médico tratante; por lo que en ese aspecto se confirmará la decisión de primera instancia.

3.2. Del recobro de los servicios médicos.

En relación con la pretensión de la entidad recurrente, relativa a que los medicamentos, insumos y procedimientos que se encuentran fuera del plan obligatorio de salud deben ser asumidos por la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres, debe señalar la Sala que la empresa promotora de salud tiene la obligación de prestar los servicios de salud y puede repetir contra la autoridad o entidad que corresponda.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

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Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado15:

“(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el Pos ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del

el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la Unidad de Pago por Capitación”.

Adicionalmente, mediante Resolución 000458 del veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), el Ministeri o de Salud y Protección Social estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, de manera que corresponde a las Entidades Promotoras de Salud adelantar dicha gestión.

En conclusión, la facultad de obtener el recobro de servi cios no incluidos en el plan de beneficio en salud no se deriva de la inclusión de la orden en el fallo de tutela, pues se trata de un derecho que ostentan las empresas promotoras de salud de repetir contra el Estado por servicios de salud no incluidos en el plan de beneficios de salud y corresponde a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud verificar el cumplimiento de los requisitos para su procedencia; entidad que debe proceder a ello, sin que sea oponible el argumento consistente en que el Juez de tutela no lo ordenó y en ese orden, se confirmará la decisión del a quo.

Por último, se evidencia que el accionante solicitó enviar copia del fallo de tutela que se emitiera a la Superintendencia de Salud para que

15 Sentencia t-760 de 2008 M. P José Cepeda Espinosa.Tutela: 50001 31 04 006 2021 00086 01.- 2ª. Inst.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Accionante: Saúl Fuentes Herrera.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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ejerza las actividades de vigilancia y control tendientes a garantizar los servicios de salud prescritos por el médico tratante, frente a lo que debe señalarse que puede solicitar directamente la intervención de esa entidad; por lo que se adicionará la decisión de primera instancia en este sentido, dada la ausencia de pronunciamiento del a quo.

Por lo expuesto, la Sala Penal No. 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar el fallo proferido el once (11) de octubre de dos mil veint iuno (2021), por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio, que amparó los derechos fundamentales invocados por Saúl Fuentes Herrera, conforme lo indicado en la parte motiva.

Segundo. Adicionar la decisión impugnada en el sentido señalado en la parte motiva.

Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado