TSDJ VVC SP - 50001310400620210010401-(20-01-2022)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1–

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora Radicación: 50001 31 04 006 2021 00104 01

Accionante: Sandra Johanna Roa Castro

Accionados: Procedencia: Tutela: Colpensiones y otros.

Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio. Segunda instancia

Decisión: Confirma Aprobado: Acta No. 014 de 2022

Villavicencio, veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio , que declaró improcedente el amparo solicitado por Sandra Johanna Roa Castro.

II. LA SOLICITUD

Sandra Johanna Roa Castro , refirió que cuenta con cuarenta y dos (42) años de edad y se encuentra afiliad a al sistema general de seguridad social en salud con Nueva EPS, riesgos laborales con la ARL Sura y en pensión con Colpensiones.

Así mismo, refirió que presenta diagnóstico de: discopatía degenerativa LSS1, trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía, deficiencia hereditaria de los factores de la coagulación, hipotiroidismo no especificado, artrosis degenerativa, hipotiroidismo no

trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía, deficiencia hereditaria de los factores de la coagulación, hipotiroidismo no especificado, artrosis degenerativa, hipotiroidismo no especificado, anemia por deficiencia de factor B12, trastorno de depresión y ansiedad con apnea del sueño y gastritis aguda por estrés y al no haber cura para sus enfermedades, debe acudir de manera constante a controles con especialistas, aunado a ello, debeRadicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

Accionante: Sandra Johanna Roa Castro Accionados: Colpensiones y otros.

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2 soportar todos los síntomas que presenta, permanecer en casa, no devenga sueldo para cubrir sus necesidades y para desplazarse depende de muletas o de la ayuda de sus familiares.

Por lo anterior, indicó se le han expedido incapacidades laborales desde el cuatro (4) de junio de dos mil dieciocho (2018) a la fecha, puesto que sigue incapacitada y depende de que Colpensiones le defina su pensión por invalidez.

Resaltó que no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela para que Colpensiones le otorgue la pensión de invalidez, toda vez que cuenta con el concepto de rehabilitación desfavorable emitido por la Nueva E PS el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) y calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le determinó una PCL del 51.16% el once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020), así como también cuenta con orden del médico especialista en la que indica que debe permanecer

la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le determinó una PCL del 51.16% el once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020), así como también cuenta con orden del médico especialista en la que indica que debe permanecer incapacitada de forma indefinida hasta que Colpensiones defina su pensión por invalidez.

Por lo anterior, insistió en que su pérdida de capacidad laboral debe ser mantenida en 51.16% o se aumente pero no que se disminuya como lo hizo la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que ocasionó que la Nueva EPS no quiera transcribir sus incapacidades y le dicen que tiene derecho a disfrutar de pensión por invalidez.

Manifestó que es madre cabeza d e hogar, tiene dos (2) hijos, se encuentra incapacitada para trabajar, pertenece a un nivel socioeconómico bajo y solo dependía del salario que recibía de la empresa en que trabajaba, pero ahora depende del pago de las incapacidades que le hace la EPS gracias a una acción de tutela, las cuales se niegan a continuar pagando con el argumento de que debe definirle Colpensiones lo relacionado con la pensión de invalidez.

En virtud de lo anterior, estimó vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y vida digna y, por ello, solicitó se le ordene a Colpensiones le defina su pensión por invalidez, por cuanto cuenta con elRadicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

Accionante: Sandra Johanna Roa Castro Accionados: Colpensiones y otros.

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3 concepto desfavorable de rehabilitación y la calificación en primera instancia de

Accionante: Sandra Johanna Roa Castro Accionados: Colpensiones y otros.

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3 concepto desfavorable de rehabilitación y la calificación en primera instancia de la Junta Regional de Calificación del Meta que le determinó una PCL del 51.16% y no tenga en cuenta la emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez1.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Y PROVIDENCIA

IMPUGNADA

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio2, que en auto del doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), asumió el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de l a demanda a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Nueva EPS y la ARL Suramericana S.A3.

El veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) 4, el a quo luego del análisis legal y jurisprudencial concerniente a la procedencia de la acción de tutela, de la presentación de acciones de tutela de manera temeraria y de la controversia de dictámenes de calificación de invalidez por esta vía, consideró que en el presente asunto no se presentaba temeridad, en atención a que no se evidenció un actuar doloso de parte de Roa Castro y, que en todo caso resultaba improcedente pronunciarse sobre el pago de las incapacidades en su favor, como quiera que ya dos (2) jueces constitucionales habían emitido pronunciamientos al respecto.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela para controvertir el dictamen de

pronunciarse sobre el pago de las incapacidades en su favor, como quiera que ya dos (2) jueces constitucionales habían emitido pronunciamientos al respecto.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela para controvertir el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, consideró que no era procedente en atención a que la acciona nte contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, en atención a que en la actualidad su mínimo vital se encontraba cubierto con el pago de las incapacidades generadas a su favor y que fueran objeto de amparo en otras acciones constitucionales.

1 Expediente digital, archivo denominado 02. Escrito de tutela. 2 Expediente digital, archivo denominado 01. Acta de reparto. 3 Expediente digital, archivo denominado 10. Auto 291 admite tutela. 4 Expediente digital, archivo denominado 30. Fallo 161 tutela.Radicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

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IV. LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó la decisión 5. En el desarrollo argumentativo de su inconformidad, señaló que se incurrió en una vía de hecho al no tener en cuenta la calificación realizada a ella por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta que determinó su PCL en 51.16%, así como que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no informó del derecho de petición que ella instauró como resultado de la calificación y que el a quo no había tenido en cuenta su estado de salud, psicológico y emocional.

Calificación de Invalidez no informó del derecho de petición que ella instauró como resultado de la calificación y que el a quo no había tenido en cuenta su estado de salud, psicológico y emocional.

Por ello, solicitó que se revise el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, la petición enviada a la Junta Nacional, se tenga en cuenta su situación y que debe permanecer todo el tiempo incapacitada, lo que le impide laborar y por ello, insisten en que su PCL es del 51.16% o más.

Posteriormente, remitió memorial mediante el cual anexó captura de pantalla de la respuesta que le dio la Nueva EPS a su solicitud de pago de incapacidad es, en la que claramente se observa que la respuesta es negativa6.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

En atención a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación, dado que es superior funcional del juzgado de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde en el presente asunto determinar si fue acertada la decisión de primera instancia que determinó que la acción de tutela era improcedente en el

5 Expediente digital, archivo denominado 33. Solicitud impugnación. 6 Expediente digital, archivo denominado 03. Memorial accionante.Radicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

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5 presente asunto a fin de controvertir la calificación de la pérdida de capacidad laboral realizada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

5.3. Solución al problema jurídico y decisión.

Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo s siguientes temas: i) naturaleza de la acción de tutela, ii) derecho a la seguridad social; iii) del pago de incapacidades de origen común y iv) el caso concreto.

5.3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia 7, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6 º, es subsidiaria, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante

fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

7 “Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…”Radicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

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6 5.3.2. Del derecho a la seguridad social.

El artículo 48 de la Constitución Política consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable, que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano. La jurisprudencia constitucional ha establecido que tiene una doble configuración jurídica, como derecho que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, y como servicio público de carácter obligatorio y esencial a cargo del Estado, que debe prestarse bajo su dirección, c oordinación y control, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Así, se ha considerado como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios complementarios, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las

privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios complementarios, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas, mediante la cobertura de las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y, en general, las condiciones de vida de toda la población.

En tratándose de personas que pierden su capacidad laboral de origen común o profesional, el Sistema General Integral de Seguridad Social previó un conjunto de prestaciones de tipo asistencial y económico, como el pago de incapacidades, indemnización permanente parcial o, incluso, la pensión de invalidez, de la cual a quien le corresponde el pago se determina de acuerdo al origen común o laboral de la patología o causa.

5.3.3. Caso concreto.

Del análisis de la actuación, se evidencia que la accionante radicó la presente acción constitucional básicamente por cuanto no se encuentra de acuerdo con la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que determinó su pérdida de capacidad laboral en 45.66% y modificó la que había sido realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta que había determinado la PCL en 51.16%, sin embargo, no explicó cuales son las deficiencias en que considera incurrió la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y, por elRadicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

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7 contrario se limitó a referir las patologías que presenta, los síntomas que estas le causan, que es madre cabeza de hogar, no puede trabajar y debe estar de manera

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7 contrario se limitó a referir las patologías que presenta, los síntomas que estas le causan, que es madre cabeza de hogar, no puede trabajar y debe estar de manera permanente incapacitada, sin que tales afirmaciones cons tituyan argumentos o cuestionamientos directos del dictamen 52763936 -12693, ni tampoco explicó porque la jurisdicción ordinaria laboral no es el medio de defensa judicial idóneo para resolver su situación.

Así encuentra la Sala que razón le asiste al a quo al considerar que en el presente asunto la acción de tutela deviene improcedente, pues si bien se encuentra acreditada la legitimidad en la causa por activa y pasiva, así como la inmediatez, no sucede lo mismo con el requisito de subsidiariedad de la acción, el cual ha sido entendido en esta clase de asuntos de la siguiente manera:

«En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado en relación con el carácter residual de la acción de tutela y ha enfatizado su improcedencia ante la existencia de otros recursos judiciales adecuados y efectivos para la protección de los derechos fundamentales que se alegan comprometidos . Así, en principio, para controvertir los dictámenes de las Juntas de Calificación se ha dispuesto como mecanismo prevalente el procedimiento correspondiente ante la jurisdicción ordinaria laboral .

No obstante, en los casos en que se busca cuestionar un dictamen de calificación de invalidez, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela puede ser procedente de manera excepcional. Como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver la controversia no es idóneo y/o eficaz, conforme a

invalidez, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela puede ser procedente de manera excepcional. Como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver la controversia no es idóneo y/o eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Y como mecanismo transitorio, ante la e xistencia de un medio judicial que, conforme a la especial situación del peticionario, no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, este tribunal ha advertido que, cuando la acción de tutela es promovida por personas en situación de discapacidad, el examen de subsidiariedad debe ser menos estricto»8.

Así, tal como lo indicó el a quo no puede pretenderse que todas las acciones de tutela interpuestas por personas que se encuentren en situación de discapacidad se conviertan en procedentes por ese hecho, pues ciertamente la gran mayoría o todas las acciones que se interpusieran con la finalidad de controvertir los dictámenes sería procedente, pues se trataría de personas con algún grado de discapacidad que acudirían a dicha acción, que resulta más rápida que la acción ordinaria -escenario naturallo que desnaturalizaría por completo a la acción de tutela y el fin para el cual fue creada.

8 Corte Constitucional, sentencia T-498 del 2 de diciembre de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.Radicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

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8 Así, en el presente asunto, claramente la accionante cuenta con la jurisdicción

Accionante: Sandra Johanna Roa Castro Accionados: Colpensiones y otros.

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8 Así, en el presente asunto, claramente la accionante cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral para controvertir el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez toda vez que de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1352 de dos mil trece (2013)9 contra esa decisión no procede ningún recurso, pues además es evidente que lo que pretende cuestionar del mismo es el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y no el procedimiento que se agotó, respecto del cual como se anunció en líneas precedentes, nada dijo respecto de como se habría vulnerado su garantía fundamental al debido proceso en dicho trámite de calificación de segunda instancia.

Aunado a ello, no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable, pues si bien no desconoce la Sala la desafortunada situación de salud de la accionante, tampoco puede dejarse de lado que no se ve afectado su mínimo vital, en atención a que ella misma ya acudió a la jurisdicción constitucional en procura de sus derechos fundamentales y obtuvo el amparo a sus derechos, ordenándosele a la Nueva EPS asumir el pago de las incapacidades a ella expedidas, acción dentro de la cual cuenta con el trámite incidental de desacato para obtener el cumplimiento de la orden emanada por la judicatura en ese asunto.

Así, no podría esta Corporación ordenarle a Colpensiones tal como lo pretende la accionante, que le reconozca su pensión de invalidez teniendo en cuenta el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta que

Así, no podría esta Corporación ordenarle a Colpensiones tal como lo pretende la accionante, que le reconozca su pensión de invalidez teniendo en cuenta el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta que estimó su PCL en un 51.16% y desconociendo que existe una decisión de segunda instancia emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que estimó la PCL en un porcentaje inferior al 50% y que goza de presunción de legalidad hasta que no sea demostrado lo contrario en el escenario propio para tal fin, que no es otro que la jurisdicción laboral ordinaria, máxime cuando no se expusieron argumentos válidos por parte de la accionante que hagan pensar que dicha decisión resultó desacertada.

9 ARTÍCULO 45. Firmeza de los dictámenes. Los dictámenes adquieren firmeza cuando: a) Contra el dictamen no se haya interpuesto el recurso de reposición y/o apelación dentro del término de diez (10) días siguientes a su notificación; b) Se hayan resuelto los recursos interpuestos y se hayan notificado o comunicado en los términos establecidos en el presente decreto; c) Una vez resuelta la solicitud de aclaración o complementación del dictamen proferido por la Junta Nacional y se haya comunicado a todos los interesados.Radicado: 50001 31 04 006 2021 00104 01

Accionante: Sandra Johanna Roa Castro Accionados: Colpensiones y otros.

Decisión: Confirma

9 En ese orden de ideas, la decisión de primera instancia será conf irmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Accionados: Colpensiones y otros.

Decisión: Confirma

9 En ese orden de ideas, la decisión de primera instancia será conf irmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Primera de Decisión Penal No 1, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo proferido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Villavicencio, por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión.

Segundo. Notificar la presente decisión en los términos establecidos en los Decretos 2591 de 1991 y 806 de 2020.

Tercero. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Magistrada