TSDJ VVC SP - 50001310400720220000201-(24-02-2022)

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1–

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora Radicación: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Procedencia:

Tutela: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.

Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Villavicencio. Segunda instancia

Decisión: Modifica Aprobado: Acta No. 101 de 2022

Villavicencio, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el veintiséis (26) de enero de dos mil veinti dós (2022), por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Villavicencio , que negó el amparo invocado por Rafael David Domínguez Henao.

II. LA SOLICITUD

Rafael David Domínguez Henao, refirió que se inscribió a la convocatoria Proceso de Selección de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales -Diancomo aspirante al cargo de gestor 1 grado 1, código 301 número opec 126723, nivel profesional misional.

Indicó que para los cargos misionales, el proceso de selección se dividió en dos fases: el primero, con un valor porcentual del 45% y, la segunda, con un valor del

profesional misional.

Indicó que para los cargos misionales, el proceso de selección se dividió en dos fases: el primero, con un valor porcentual del 45% y, la segunda, con un valor del 55%, requiriéndose en la primera fase un puntaje mínimo aproba torio de setentaRadicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

2 (70) puntos, en la cual él obtuvo ochenta y nueve punto noventa y nueve (89.99), lo que le permitió clasificar a segunda fase, que consistía en un curso de formación impartido por la Universidad Sergio Arboleda, en el que obtuvo una califi cación de setenta y cuatro punto cincuenta y siete (74.57) y, como resultado total ponderado de las dos fases, ochenta y uno punto cincuenta y uno (81.51).

Puso de presente que para el cargo que se presentó, se ofertaron doscientas seis (206) vacantes, s in embargo, él qued ó ubicado en el puesto doscientos treinta y siete (237).

Refirió también que tuvo acceso a las pruebas junto con el cuadernillo de respuestas, así como la hoja clave de respuestas correctas, con base en los cuales realizó reclamación sobre los resultados por él obtenidos y en la que solicitó su recalificación, l a cual fue contestada el seis (6) de enero de dos mil veintidós (2022), en la que básicamente ninguna de sus reclamaciones prosperó.

Con dicha respuesta es que estimó vulnerados sus derechos fundamentales, como quiera que no se accedió a la reclamación d e las preguntas N° 29 y 41, sobre las

(2022), en la que básicamente ninguna de sus reclamaciones prosperó.

Con dicha respuesta es que estimó vulnerados sus derechos fundamentales, como quiera que no se accedió a la reclamación d e las preguntas N° 29 y 41, sobre las cuales argumentó que las respuestas que la Universidad Sergio Arboleda marcó como correctas en realidad no lo son, pues la N° 29 contraría lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, ya que la universidad tuvo en cuenta fue la norma derogada, por lo que pretende que este punto le sea calificado como correcto.

Respecto de la pregunta N° 41, indicó que era ambigua, en el entendido de que de su lectura no era posible extraer con certeza cual era la respuesta que se pretendía obtener, razón por la cual solicitó su eliminación del formulario.

Expuso que con tales errores al momento de la calificación de su examen, se le genera un perjuicio irremediable, en la medida que la corrección por él pretendida mejoraría su posición en la futura lista de elegibles que sería publicada el trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022), lo que no le daría tiempo de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto el proceso es demoradoRadicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

3 y sería ineficaz para la protección de sus derechos, pues pasados cinco (5) días de la publicación de la lista de elegibles, la misma quedaría en firme y ya se tendrían

Decisión: Modifica

3 y sería ineficaz para la protección de sus derechos, pues pasados cinco (5) días de la publicación de la lista de elegibles, la misma quedaría en firme y ya se tendrían derechos de carrera adquiridos, es decir, ya se le habría causado un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, acceso a la carrera administrativa y debido proceso, y que, como consecuencia de ella, se le ordene a la Universidad Sergio Arboleda recalifique la pregunta N° 29 de su examen, elimine la N° 41 y proceda con la modificación de la lista de elegibles en caso de haber sido publicada ya1.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Y PROVIDENCIA

IMPUGNADA

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Villavicencio2, que en auto del catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022), asumió el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de la demanda a la Universidad Sergio Arboleda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -Dian-, Comisión Nacional del Servicio Civil, a los ciudadanos inscritos a la convocatoria proceso de selección DIAN N° 1461 de 2020, opec N° 126723 y, negó la medida provisional solicitada por Rafael David Domínguez Henao3.

El veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022)4, el a quo luego del análisis legal y jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela especialmente en tratándose contra actos administrativos expedidos en el marco de concursos de

El veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022)4, el a quo luego del análisis legal y jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela especialmente en tratándose contra actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos, consideró que Rafael David Domínguez Henao disponía de otros medios ordinarios de defensa judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la cual podría controvertir el asunto aquí propuesto, máxime cuando no se evidenciaba la configuración de un perjuicio irremediable.

1 Expediente digital, archivo denominado 02. Libelo y anexos. 2 Expediente digital, archivo denominado 01. Acta de reparto. 3 Expediente digital, archivo denominado 03. Auto admite. 4 Expediente digital, archivo denominado 34. Fallo.Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

4

IV. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la impugnó5. En el desarrollo argumentativo de su inconformidad, argumentó que en su caso si se presentaba la configuración de un perjuicio irremediable, que precisamente era lo que hacía que la acción de tutela resultara procedente, pues inclusive ya se encontraban cerca de realizarse las resoluciones de nombramiento.

Consideró que lo que él pretende atacar no es un acto de trámite como erróneamente lo había indicado el a quo, pues precisamente con los resultados obtenidos con la recalificación del exa men su posición en la lista de elegibles se

Consideró que lo que él pretende atacar no es un acto de trámite como erróneamente lo había indicado el a quo, pues precisamente con los resultados obtenidos con la recalificación del exa men su posición en la lista de elegibles se vería afectada y, que en todo caso, no habían sido analizadas sus argumentaciones sobre las preguntas por él cuestionadas del examen.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

En atención a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de mil novecientos noventa y uno (1991), esta Sala es competente para resolver la impugnación, dado que es superior funcional del juzgado de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004).

5.2. Problema jurídico.

Corresponde en el presente asunto determinar si fue acertada la decisión de primera instancia de considerar que la acción de tutela no era el mecanismo de defensa judicial procedente para controvertir decisiones proferidas en el marco de un concurso de méritos.

5 Expediente digital, archivo denominado 36. Solicitud impugnación.Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

5 5.3. Solución al problema jurídico y decisión.

Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo s siguientes temas: i) naturaleza de la a cción de tutela, ii) procedencia de la a cción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de méritos , y iii) el caso concreto.

temas: i) naturaleza de la a cción de tutela, ii) procedencia de la a cción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de méritos , y iii) el caso concreto.

5.3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia 6, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6 º, es subsidiaria, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la med ida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

Significa lo anterior que el amparo constitucional procede en aquellos eventos en que, existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección.

que, existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección.

6 “Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…”Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

6 5.3.2. Procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de méritos.

Lo primero que debe resaltar la Corporación es que en principio, como regla general, la acción de tutela resulta ser improcedente como mecanismo principal, cuando se interpone contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.

Al respecto la Corte Constitucional en criterio reiterado considera lo siguiente:

«Dentro de este contexto, por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el efecto. Incluso, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo

puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el efecto. Incluso, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (según la ley: “el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias” al mismo tiemp o), con lo cual se pretende garantizar el acceso material y efectivo a la administración de justicia . Esta circunstancia debe ser objeto de análisis en el estudio de procedencia de la acción de tutela»7.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional tra zó dos (2) subreglas excepcionales en las que el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado, las cuales fueron sintetizados, en la sentencia en cita, de la siguiente manera:

«La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le h a reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hecho s del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.

Sobre esta última, en la Sentencia T-059 de 2019, en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que:

impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.

Sobre esta última, en la Sentencia T-059 de 2019, en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que:

7 Corte Constitucional, sentencia T-340 del 21 de agosto de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

7 “Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los a ctos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto p uesto en su conocimiento. (…)”

“Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia

problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimient o del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa cons olidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. (…)”»8

De otra parte, la alta Corporación precisó que al ser el concurso de méritos un mecanismo establecido en la Constitución Política y con las implicaciones que ello conlleva, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional, sobre el particular precisó:

«El concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para prov eer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Ahora bien,

evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora un a resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe s ometerse para realizar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente

8 Ibidem.Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

8 administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.»9

5.3.3. Caso concreto.

de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.»9

5.3.3. Caso concreto.

Del análisis de la actuación , se tiene que Rafael David Domínguez Henao se inscribió en la convocatoria proceso de selección DIAN N° 1461 de dos mil veinte (2020) a fin de ocupar una de los doscientas seis (206) vacantes que había para el cargo de gestor 1 grado 1, código 301, opec 126723 nivel profesional misional, en la cual, en efecto participó y superó las dos (2) etapas previstas para su desarrollo, obteniendo un ponderado final de ochenta y uno punto cincuenta y un (81.51) puntos, que según indicó, lo ubicaron en el puesto doscientos treinta y siete (237), no obstante, considera que su examen de conocimiento fue calificado erróneamente, razón por la cual solicitó a la Universidad Sergio Arboleda su recalificación, la cual fue resuelta de manera desfavorable.

Con base en la negativa recibida por la Universidad Sergio Arboleda es que acude a la presente acción de tutela a fin de que por este medio se acceda a sus pretensiones, se ordene recalificar y reposicionarlo en la lista de elegibles, ya que según dio a entender en la demanda, el puntaje obtenido no le daría para acceder a una de las vacantes ofertadas.

Sin embargo, consideró el a quo que no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable en el asunto y, por ello negó el amparo, decisión con la que no estuvo de acuerdo el accionante, quien reitera que si hay un perjuicio

Sin embargo, consideró el a quo que no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable en el asunto y, por ello negó el amparo, decisión con la que no estuvo de acuerdo el accionante, quien reitera que si hay un perjuicio irremediable y por ello no puede acudir a la jurisdicci ón de lo contencioso administrativo.

Al respecto, valga la pena desde ya indicar que razón le asistió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Villavicencio al indicar que la acción era improcedente, pues en verdad no se observa por parte de la Sala que se configure alguna de las situaciones establecidas por la Corte Constitucional que amerite un análisis de

9 Corte Constitucional, sentencia T-090 del 26 de febrero de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

9 fondo del caso propuesto, máxime cuando a la sustentación de la impugnación se aportó por parte del accionante la lista de elegibles emitida el doce (12) de enero hogaño10 en la que se observa que, contrario a lo referido por Rafael David Domínguez Henao, ocupó el puesto ciento ochenta y dos (182) y no el doscientos treinta y siete (237) como lo refirió en la demanda.

Significa ello que, el puntaje o btenido por el accionante, s í le permitió acceder a una de los doscientas seis (206) vacantes ofertadas, luego, no hay razón para que

Significa ello que, el puntaje o btenido por el accionante, s í le permitió acceder a una de los doscientas seis (206) vacantes ofertadas, luego, no hay razón para que se considere que se configura un perjuicio irremediable en su contra y, menos aún que no le permita esperar que el conflic to sea resuelto en la jurisdicción competente, que no es otra que la de lo contencioso administrativo, pues lo cierto es que su ubicación en la lista de elegibles le permite acceder al cargo al que concursó, luego ninguna vulneración que amerite intervenci ón inmediata por configurarse un perjuicio irremediable se vislumbra, por manera que la acción deviene improcedente.

En ese orden de ideas, la decisión será modificada, en atención a que el juez negó el amparo, cuando a lo que había lugar era a declarar la improcedencia de la acción, por ser esa la consecuencia lógica de no haberse superado el requisito de subsidiariedad de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Primera de Decisión Penal, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Modificar el fallo proferido el veint iséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Villavicencio , en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela instaurada por Rafael David Domínguez Henao , conforme a lo expuesto en l a parte motiva de esta decisión.

el sentido de declarar improcedente la acción de tutela instaurada por Rafael David Domínguez Henao , conforme a lo expuesto en l a parte motiva de esta decisión.

10 Expediente digital, archivo denominado 36. Solicitud impugnación, folios 6 al 18.Radicado: 50001 31 04 007 2022 00002 01

Accionante: Rafael David Domínguez Henao

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Modifica

10 Segundo. Notificar la presente decisión en los términos establecidos en los Decretos 2591 de 1991 y 806 de 2020.

Tercero. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Magistrada