TSDJ VVC SP - 500013107 003 2010 00085 01-(20-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. 50001 31 07 003 2010 00085 01. Ivon Yaneth Jiménez Calderón. Nueva E.P.S. Juzgado 3 o Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. Confirma. Acta No. 049. 20 de abril de 2018.

I. DECISIÓN.

Se pronuncia este Despacho sobre la consulta de la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes que, previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer.

II. ANTECEDENTES. 2.1. Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Villavicencio amparó el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, vida digna y seguridad social de Luis Ángel Holguín Guerra, quien ha sido representado por Ivon Yaneth Jiménez Calderón, en calidad de agente

Radicación: Accionante:

Accionado: Procedencia:

Decisión: Aprobada: Fecha:Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: lvón Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

Fecha: Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: lvón Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

En consecuencia, ordenó a la .Nueva E.P.S. que en término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorizara y practicara la terapia de "rehabilitación integral permanente"; igualmente el suministro del tratamiento integral que requiere, a efecto de tratar el trauma craneoencefálico severo que padece y las demás patologías que se deriven de esta1 . Luego de interponer varios incidentes, nuevamente, el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la actora solicitó iniciar incidente de desacato e indicó que en fallo de tutela del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010), el a quo ordenó a la Nueva EPS brindar a su esposo el tratamiento integral para el trauma craneoencefálico severo y las afecciones asociadas al mismo. Señaló que, a consecuencia de los test "karnosky y bartel", realizados al paciente, el neurocirujano ordenó "cuidador de paciente domiciliario por 24 horas", en razón a que ostenta dependencia absoluta de una persona que lo asista en su rutina diaria o nocturna, servicio que se encontraba suspendido. Indicó que, es madre de cabeza de familia, su núcleo familiar está

compuesto por su menor hijo y su esposo Luis Ángel Holguín Guerra, quien se encuentra en estado vegetativo desde el diez (10) de junio de dos mil diez (2010), al igual que los gastos para el mantenimiento del paciente afectan el mínimo vital familiar. Concluyó que la incidentada no suministró el tratamiento médico adecuado y oportuno que requería el paciente, y adicionalmente, no autorizó "el servicio de cuidador domiciliario para realizar actividades de asistencia básica", como lo ordenó el médico tratante 2 , por lo que solicitó le fuesen reembolsados los gastos en los que incurrió, en razón a la patología que presenta su esposo3 .

Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

1 Folio 87 y ss. del cuaderno de incidente. 2 Folio 142 v 143 del cuaderno de incidente.El a quo, en auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), previo a dar apertura al trámite incidental, requirió al representante legal José Fernando Cardona Uribe y al Gerente Zonal Meta de la Nueva E.P.S Germán Eduardo Colmenares Ferrer, para que informaran los motivos por los cuales no habían observado la orden de tutela3 . En respuesta, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS indicó que previa verificación en la

base de datos de la entidad, se evidenció que el servicio requerido por el afiliado cuenta con la autorización correspondiente, por lo que solicitó se archive el presente incidente, en razón a que existe carencia de objeto por cumplimiento del fallo5 . En auto del veintinueve (29) de noviembre del año anterior, el Juez de primera instancia ordenó la apertura del incidente de desacato por no estar acreditado el cumplimiento de la orden constitucional y dispuso, con fundamento en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 y 127 del Código General del Proceso, impartir traslado del escrito de incidente de desacato al Gerente Zonal - Germán Eduardo Colmenares Ferrer y al Representante Legal de la Nueva E.P.S. - José Fernando Cardona Uribe6 . 2.2. Providencia objeto de consulta y actuación posterior. En decisión del veintiuno (21) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, sancionó con arresto de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Gerente Zonal de la Nueva E.P.S. - Germán Colmenares Ferrer, en razón del incumplimiento al fallo de tutela y ordenó a José Fernando Cardona Uribe - representante legal de la aludida entidad que lo requiriera a cumplir el mandato constitucional.

Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 OI - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivón Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

Indicó que, la entidad accionada no demostró la observancia de la orden impartida, pues se limitó a indicar que emitió autorizaciones para que la IPS

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

Indicó que, la entidad accionada no demostró la observancia de la orden impartida, pues se limitó a indicar que emitió autorizaciones para que la IPS realizara el procedimiento médico dispuesto por el médico tratante, sin que se prestaran de forma efectiva los servicios de salud que requiere el

3 Folio 145 y 146 del cuaderno de incidente.paciente. Igualmente señaló que, el incumplimiento al fallo de tutela fue total y existió un silencio permanente en desarrollo de la actuación incidental encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales protegidos, e indicó que no se demostró imposibilidad o dificultad para cumplir el mandato constitucional, lo que permitía evidenciar la actitud negligente del responsable, pues no materializó el servicio de "cuidador de paciente domiciliario 24 horas"7 . La señora Ivón Yaneth Jiménez Calderón allegó escrito el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el que adujo que la Nueva EPS, no ha activado el servicio de "cuidador de paciente domiciliario 24 horas" y, aunque en la base de datos de la entidad aparece como "autorizado", en la actualidad no ha sido suministrado, ni ha recibido información referente a su activación. Sostuvo que, realizó solicitudes de reembolso de las facturas canceladas por concepto de "cuidador de paciente domiciliario 24 horas", de octubre a

diciembre de dos mil diecisiete (2017), cantidad que asciende a los ocho millones quinientos sesenta mil pesos ($ 8.560.000), las que la Nueva EPS devolvió, con el argumento que la solicitud fue extemporánea, pues superó los quince (15) días señalados por la ley para la reclamación y, señaló que los reembolsos en otros casos se produjeron por vía de tutela. Señaló que sólo pudo cubrir los servicios requeridos por su esposo hasta el veintiséis (26) de enero del presente año, pues su situación económica es difícil y tiene a su cargo un menor de edad.

Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 OI - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

Con base en lo anteriormente expuesto, solicitó el reembolso de la Nueva EPS de las facturas canceladas a la IPS Porsalud Ltda por concepto de "cuidador de paciente domiciliario 24 horas"4 . De otro lado, en oficio allegado a esta Corporación el veintidós (22) de febrero siguiente, indicó que la Nueva EPS devolvió las solicitudes de reembolso por concepto de "cuidador de paciente 24 horas", en razón a que

4 Folio 5 y ss. del cuaderno del Tribunal.no se evidenció negligencia por parte de esa entidad para la prestación del servicio'. Reiteró que, la Nueva EPS ha sido negligente, pues suspendió el servicio de

"cuidador de paciente 24 horas", sin justificación alguna, ni previo aviso, el que a la fecha aparece "autorizado", pero no se ha materializado; igualmente manifestó que, cuando se acerca a las instalaciones de la entidad no le brindan información, ni solución; por lo que solicitó cita previa para entrevistarse con Germán Eduardo Colmenares Ferrer, pero ni siquiera fue posible agendarla. En relación con lo expuesto solicitó, se active el servicio "cuidador de paciente domiciliario 24 horas" y reconozcan los valores cancelados por el mismo concepto9 . Mediante oficio del tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), la esposa de Holguín Guerra informó que fue activado el servicio de "cuidador de paciente domiciliario 24 horas" del diecinueve (19) al treinta y uno de (31) de marzo del año en curso, pero el primero (1) de abril siguiente, se suspendió, sin que le hubiesen informado dicha decisión; agregó que esa situación demuestra que el Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer solo generó el servicio de cuidador con la finalidad de que se revoque la sanción de desacato impuesta por el a quo, pero lo cierto es que su agenciado continúa sin la prestación del servicio de salud requerido10.

Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Marco normativo y conceptual.

\ . De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 dé 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos. constitucionales fundamentales de los ciudadanos, cuando tales derechos han sido vulnerados, o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamenteseñaladps por la ley. La protección del derecho fundamental se concreta por parte del Juez constitucional en una orden perentoria que emite a la autoridad, o el particular, según el caso, que lógicamente debe ser acatada para que el amparo sea realmente eficaz; razón por la que adicionalmente el legislador contempló nuevamente mecanismos sancionatorios para el evento de incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas en el trámite y fallo de ía acción de tutela. Así, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 regula la figura del desacato, en el sentido que la persona que incumpla la orden de un Juez proferida en trámite, o fallo de la acción constitucional, incurre en sanción consistente en arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. 3.2 De la consulta. Frente a la finalidad de la consulta en los incidentes de desacato ha señalado

la Corte Constitucional11: "El objetivo del desacato no es solo imponer una sanción, sino también el pleno restablecimiento del derecho fundamental que se encontró vulnerado. Esto significa que, su trámite afecta directa y definitivamente Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma. en la garantía del acceso a la administración de justicia de quien obtuvo un amparo tutelar".

De otro lado, en relación con la legalidad del trámite incidental, que debe analizarse, a efecto de establecer si se observó el debido proceso, se tiene que de acuerdo con la sentencia C-367 de 2014, es necesario verificar: i) , Si fue comunicada debidamente la iniciación del incidente para que el incidentado presente sus explicaciones y argumentos de defensa; i¡) Si se practicaron las pruebas conducentes y pertinentes; iii) Si se notificó la providencia que resolvió el incidente y,iv) Si se demostró la responsabilidad subjetiva a título de culpa o dolo. 3.3. Del caso concreto. Del análisis de la actuación, se tiene que la orden emitida en el fallo de tutela se dirigió a la Nueva EPS y consistió en que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, autorizara y practicara la terapia de "rehabilitación integral permanente"; igualmente el suministro

del tratamiento integral que requería Luis Ángel Holguín Guerra para el trauma craneoencefálico severo que padece y las demás patologías asociadas al mismo. 3.3.1 De la situación de Germán Eduardo Colmenares Ferrer. En el presente trámite, inicialmente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio realizó requerimiento previo sobre el cumplimiento de la orden constitucional a Germán Eduardo Colmenares Ferrer en calidad de Gerente y representante legal de la zonal del Meta de dicha entidad el dieciséis (16) de noviembre del pasado año 12 y, posteriormente, dispuso la apertura del incidente de Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 OI - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivón Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma. desacato el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el que otorgó al incidentado la oportunidad de solicitar y allegar pruebas5 .

Cumplido dicho trámite, emitió fallo el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), sancionó por desacato a quien debía cumplir dicha orden, esto es, a Colmenares Ferrer en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS. Frente a la responsabilidad subjetiva adujo que el incumplimiento del fallo fue total, al no obrar ningún tipo de explicación del incidentado que guardó silencio permanente en el curso del incidente y tampoco, observó la eventual

imposibilidad o dificultad para cumplir el mandato constitucional, por lo que concluyó "la negligencia, silencio y rechazo", del obligado frente a los deberes y decisiones judiciales6 .

5 Folio 179 y 180 del cuaderno de incidente. 6 Folio 186 anverso del cuaderno de incidente.Dicha decisión fue notificada debidamente a Colmenares Ferrer7 ; de manera que, el trámite incidental respetó el debido proceso. En punto de la situación de Germán Eduardo Colmenares Ferrer se estableció que tenía pleno conocimiento de ía orden emitida y en especial, que la simple autorización que invocó inicialmente en escrito del veintinueve (29) de noviembre del pasado año 16, no era suficiente para materializarla y garantizar la prestación del servicio ordenado; lo que lo ubica en la intención manifiesta de no observar el mandato constitucional. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia del veintiuno (21) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en la que se sancionó por desacato a Germán Eduardo Colmenares Ferrer en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 OI - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma. con tres (3) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. De otra parte, advierte esta Sala que de conformidad con el Acuerdo No PSAA10-6979 de 2010, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, debe advertirse que en caso de no cancelarse la multa en el plazo señalado, se remitirá copia de la providencia con la respectiva constancia de ejecutoria a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, con el fin de que se inicie el proceso de cobro coactivo. Igualmente, se dispone compulsar copias con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías para que se investigue la comisión del delito de fraude a resolución judicial en relación con Germán Eduardo Colmenares Ferrer. 3.3.2 De la situación de José Femando Cardona Uribe. Frente a José Fernando Cardona Uribe en calidad de representante legal si bien, en la providencia objeto de consulta se le ordenó requerir a Germán Eduardo Colmenares Ferrer para que cumpliera el fallo de tutela, debe señalar la Sala que se trata de un trámite diferente contenido en el artículo

7 Folio 189 del cuaderno de incidente.27 del Decreto 2591 de 1991 y que se encamina a hacer cumplir el mandato constitucional. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional17: "Los artículos 27 y 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. Así, el mencionado decreto faculta al accionante para

pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar por medio del "incidente de desacato" que sea sancionada la persona que incumple Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma. dicha orden. En este orden de ideas, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la orden".

Ahora, al presente incidente fue vinculado formalmente José Fernando Cardona Uribe, respecto de quien, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, debió pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad objetiva y subjetiva, previo estudio de los presupuestos que ha señalado la Corte Constitucional sobre el desacato del superior de quien debe cumplir el fallo de tutela18: "Distinto es el trámite que los jueces de tutela deben seguir para sancionar por desacato al directo responsable del cumplimiento de sus órdenes, que el procedimiento para imponer igual sanción al Superior que faltó a sus deberes de hacer cumplir lo dispuesto por el juez de amparo e iniciar el proceso disciplinario para sancionar la falta, porque aquel conoció la demanda de tutela, fue oído, pudo controvertir las pruebas esgrimidas y

rebatir los argumentos argüidos en su contra y contó con la oportunidad de impugnar las órdenes de amparo, lo que no ocurrió con el Superior del directo responsable, llamado a la postre para que haga cumplir la sentencia y requerido para su cumplimiento. (...) De manera que para determinar si el Superior de "la autoridadresponsable del agravio", faltó al deber funcional de propender por el acatamiento de las decisiones judiciales de amparo, haciendo cumplir la decisión y dando apertura al proceso disciplinario contra el infractor, deberá seguirse un "proceso", como lo advierte el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el que la culpabilidad del investigado sea plenamente establecida, con total respeto de sus garantías constitucionales...". En ese orden, se dispone devolver la actuación al Juzgado de origen para que se pronuncie de fondo sobre la situación de Cardona Uribe.Tutela: 50001 31 07 003 2010 00085 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Ivon Yaneth Jiménez Calderón.

Accionado: Nueva E.P.S.

Decisión: Confirma.

Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sanción emitida el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio respecto de Germán Eduardo Colmenares

Ferrer - Gerente y representante legal de la zonal del Meta, por las razones señaladas en la presente decisión. Segundo. Devolver la actuación al Juzgado de origen para que se pronuncie frente a José Fernando Cardona Uribe - representante legal de la Nueva EPS. Tercero. Compulsar copias a la Dirección Seccional de Fiscalías para los fines indicados en la parte norte motiva Notifíquese y Cúmplase I Magistrado

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada FROII