TSDJ VVC SP - 500013107 003 2017 00038 01-(21-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. 50001 31 07 003 2017 00038 01. Narcisa Contreras de Trujillo. Nueva E.P.S. Juzgado 3 o Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. Confirma. Acta No 065. 21 de mayo de 2018.

I. DECISION.

Se pronuncia este Despacho sobre la consulta de la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes que, previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer.

II. ANTECEDENTES. 2.1. Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Villavicencio amparó el derecho fundamental a la salud y seguridad social en conexidad con la vida del adulto mayor Clímaco Trujillo, quien ha sido representado por Narcisa Contreras de Trujillo, en calidad de agente oficioso.

Radicación: Accionante:

Accionado: Procedencia:

Decisión: Aprobada: Fecha:Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.En consecuencia, ordenó a la Nueva E.P.S. que en término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorizara y prestara el servicio de "cuidador domiciliario integral", entregara los insumos necesarios para el manejo de "hospicronicos medidas de antiescaras y curaciones diarias de ulceras sacras" y la prestación del servicio de ambulancia para los traslados del paciente1 .

El quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la accionante solicitó iniciar incidente de desacato e indicó qué en el fallo de tutela se ordenó prestar el servicio de "cuidador domiciliario integral", igualmente el suministro de insumos para la afección que padece su cónyuge y de requerirse, la autorización de la prestación del servicio de ambulancia. Señaló que, el servicio de cuidador fue suspendido desde el treinta y uno (31) de octubre del año anterior, en razón a que la Nueva EPS no realizó los pagos correspondientes a Domsalud. Indicó que, se acercó a las instalaciones de la incidentada en varias oportunidades con el fin de que se reactivara el servicio, pero le respondían que "debía esperar", lo que implica riesgo para la salud de su cónyuge. Agregó que, Clímaco Trujillo es un paciente de setenta y cinco (75) años que

padece "hidrocefalia, infección de vías urinarias, neumonía, multilobar de origen hospitalario, hiperplasia prostética, hipertensión, encelopatía multifactorial, con estado vegetativo" y, a consecuencia de tales afecciones no le es posible moverse, por lo que solicitó se ordene a la Nueva EPS, acatar el mandato constitucional2 . El a quo, en auto del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), previo a dar apertura al trámite incidental, requirió al representante legal de la Nueva EPS José Fernando Cardona Uribe y al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, Germán Eduardo Colmenares Ferrer para que informaran los motivos por los cuales no habían observado la orden de tutela2 . El veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Juez de primera

1 Folio 58 v ss. del cuaderno de tutela. 1 Folio 7 del cuaderno de incidente.Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.instancia ordenó la apertura del incidente de desacato por no estar acreditado el cumplimiento de la orden constitucional y dispuso, con fundamento en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 y 127 del Código General del Proceso, impartir traslado del escrito de incidente de desacato al

Gerente Zonal - Germán Eduardo Colmenares Ferrer y al Representante

Legal de la Nueva E.P.S. - José Fernando Cardona Uribe3 . En respuesta, el veintiuno (21) de diciembre del pasado año, el Gerente Zonal Meta indicó que la Nueva EPS emitió las autorizaciones correspondientes para el servicio requerido por el afiliado y allegó los registros digitales correspondientes, por lo que solicitó se archive el incidente, en razón a que existe carencia de objeto por cumplimiento del fallo4 . La señora Narcisa Contreras de Trujillo el (26) de diciembre del año anterior, indicó que el servicio de "cuidador domiciliario integral", fue autorizado por la Nueva EPS, pero no ha sido materializado; igualmente, que es necesaria la ayuda de un profesional para el cuidado de su esposo, pues la patología que padece lo requiere y, en ese entendido, solicitó ordenar a la prestación del aludido servicio5 . Mediante oficio del dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), la esposa de Clímaco Trujillo informó que, no había sido activado el servicio de "cuidador domiciliario integral" y, al acercarse a las instalaciones de la EPS, le informaron que "no tienen fondos suficientes"; por lo que solicitó al Juez constitucional se cumpla con la prestación del servicio de cuidador requerido por su esposo7 . ciudadanos, cuando tales derechos han sido vulnerados, o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley. La protección del derecho fundamental se concreta por parte del Juez constitucional en una orden perentoria que emite a la autoridad, o el particular, según el caso, que lógicamente debe ser acatada para que el

3 Folio 15 y 16 del cuaderno de incidente.

constitucional en una orden perentoria que emite a la autoridad, o el particular, según el caso, que lógicamente debe ser acatada para que el

3 Folio 15 y 16 del cuaderno de incidente. 4 Folio 17 y ss. del cuaderno de incidente. 5 Folio 29 v 30 del cuaderno de incidente.Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.amparo sea realmente eficaz; razón por la que adicionalmente el legislador contempló nuevamente mecanismos sancionatorios para el evento de incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas en el trámite y fallo de la acción de tutela.

Así, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 regula la figura del desacato, en el sentido que la persona que incumpla la orden de un Juez proferida en trámite, o fallo de la acción constitucional, incurre en sanción consistente en arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. 3.2 De la consulta. Frente a la finalidad de la consulta en los incidentes de desacato ha señalado la Corte Constitucional9 : "El objetivo del desacato no es solo imponer una sanción, sino también el pleno restablecimiento del derecho fundamental que se encontró vulnerado. Esto significa que, su trámite afecta directa y definitivamente en la garantía

del acceso a la administración de justicia de quien obtuvo un amparo tutelar". De otro lado, en relación con la legalidad del trámite incidental, que debe analizarse, a efecto de establecer si se observó el debido proceso, se tiene que de acuerdo con la sentencia C-367 de 2014, es necesario verificar: 2.2. Providencia objeto de consulta y actuación posterior. En decisión del cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, sancionó con arresto de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Gerente Zonal de la Nueva E.P.S. - Germán Colmenares Ferrer, en razón del incumplimiento al fallo de tutela y ordenó a José Fernando Cardona Uribe - representante legal de la aludida entidad que lo requiriera a cumplir el mandato constitucional. Indicó que, la entidad accionada no demostró la observancia de la orden impartida, pues no acreditó que hubiese realizado las gestiones pertinentesTutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.para lograr la prestación efectiva de los servicios de salud que requería el paciente, esto es, el de cuidador domiciliario integral.

Igualmente señaló que, aunque la entidad prestadora de salud autorizó el servicio de "cuidador domiciliario por 24 horas", no ha sido materializado y

en ese entendido, se continúa la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Agregó que no se evidenció imposibilidad o dificultad para cumplir el mandato constitucional, lo que permitía concluir "negligencia, silencio y rechazo" de la Nueva EPS, frente a la orden constitucional, de manera que era procedente imponer sanción por desacato8 .

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Marco normativo y conceptual.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los Cumplido dicho trámite, emitió fallo el cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el que sancionó por desacato a quien debía cumplir dicha orden, esto es, a Colmenares Ferrer en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS. Frente a la responsabilidad subjetiva adujo que se probó el incumplimiento del fallo y no se observó la eventual imposibilidad o dificultad para cumplir el mandato constitucional, por lo que concluyó la negligencia del obligado en cumplir el mandato constitucional6 . Dicha decisión fue notificada debidamente a Colmenares Ferrer; de manera que, el trámite incidental respetó el debido proceso7 .

6 Folio 34 anverso del cuaderno de incidente. 7 Folio 37 del cuaderno de incidente.Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

7 Folio 37 del cuaderno de incidente.Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.En punto de la responsabilidad de Germán Eduardo Colmenares Ferrer se estableció que tenía pleno conocimiento de la orden emitida y en especial, que la simple autorización que invocó en escrito del veintiuno (21) de diciembre del pasado año14, no era suficiente para materializar y garantizar la prestación del servicio ordenado; lo que lo ubica en la intención manifiesta de no observar el mandato constitucional.

En consecuencia, esta Corporación confirmará la providencia del cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2Q18), en la que se sancionó por desacato a Germán Eduardo Colmenares Ferrer en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal del Meta de la Nueva EPS con tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De otra pate, advierte esta Sala que de conformidad con el Acuerdo No PSAA10-6979 de 2010, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, debe advertirse que en caso de no cancelarse la multa en el plazo señalado, se remitirá copia de la providencia con la respectiva constancia de ejecutoria a la Dirección Ejecutiva Seccional dei) Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narciso Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.Si fue comunicada debidamente la iniciación del incidente para que el incidentado presente sus explicaciones y argumentos de defensa; Si se practicaron las pruebas conducentes y pertinentes; Si se notificó la providencia que resolvió el incidente y, Si se demostró la responsabilidad subjetiva a título de culpa o dolo. 3.3. Del caso concreto.

Del análisis de la actuación, se tiene que la orden emitida en el fallo de tutela se dirigió a la Nueva EPS y consistió en que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, autorizara y prestara el servicio de "cuidador domiciliario integral", igualmente que, autorizara el suministro insumos necesarios para el "manejo de hospicronicos medidas de antiescaras y curaciones diarias de ulceras sacras" que requiera el paciente y autorice la prestación del servicio de ambulancia para los traslados que llegara a requerir Clímaco Trujillo. En este evento, como quiera que fueron vinculados al incidente dos servidores de la Nueva EPS la Sala analizara por separado su situación. 3.3.1 De la situación de Germán Eduardo Colmenares Ferrer. En el presente trámite, inicialmente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio realizó requerimiento previo sobre el cumplimiento de la orden constitucional a Germán Eduardo Colmenares Ferrer en calidad de Gerente zonal del Meta de dicha entidad el veinticuatro

(24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)10 y, posteriormente, dispuso la apertura del incidente de desacato el veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el que otorgó al incidentado la oportunidad de solicitar y allegar pruebas11. ¡i) llí ) ¡v)Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.Administración Judicial, con el fin de que se inicie el proceso de cobro coactivo.

Igualmente, se dispone compulsar copias con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías para que se investigue la comisión del delito de fraude a resolución judicial en relación con Germán Eduardo Colmenares Ferrer. 3.3.2 De la situación de José Fernando Cardona Uribe. Frente a José Fernando Cardona Uribe en calidad de representante legal de la Nueva EPS debe señalar la Sala que inicialmente, se ordenó que requiriera al obligado para cumplir la orden de tutela, procedimiento diferente al del desacato. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional8 : "Los artícujos 27 y 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la

orden de tutela a través del denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar por medio del "incidente de desacato" que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". Ahora bien, al presente incidente fue vinculado formalmente José Fernando Cardona Uribe, respecto de quien, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, debió pronunciarse sobre la responsabilidad objetiva y subjetiva, previo estudio de los presupuestos que ha señalado la Corte Constitucional sobre el desacato del superior de quien debe cumplir el fallo de tutela16: "Distinto es el trámite que los jueces de tutela deben seguir para sancionar por desacato al directo responsable del cumplimiento de sus órdenes, que el procedimiento para imponer igual sanción al Superior que faltó a sus deberes de hacer cumplir lo dispuesto por el juez de amparo e iniciar el proceso disciplinario

8 Sentencia T 271 de 2015 de la Corte constitucional.Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.para sancionar la falta, porque aquel conoció la demanda de tutela, fue oído, pudo controvertir las pruebas esgrimidas y rebatir los argumentos argüidos en su contra

y contó con la oportunidad de impugnar las órdenes de amparo, lo que no ocurrió con el Superior del directo responsable, llamado a la postre para que haga cumplir la sentencia y requerido para su cumplimiento. ... De manera que para determinar si el Superior de "la autoridad responsable del agravio", faltó al deber funcional de propender por el acatamiento de las decisiones judiciales de amparo, haciendo cumplir la decisión y dando apertura al proceso disciplinario contra el infractor, deberá seguirse un "proceso", como lo advierte el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el que la culpabilidad del investigado sea plenamente establecida, con total respeto de sus garantías constitucionales..." En ese orden, como no existió decisión alguna frente a este incidentado, se dispone devolver la actuación al Juzgado de origen para que se pronuncie de fondo sobre la situación de Cardona Uribe. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sanción emitida el cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio respecto de Germán Eduardo Colmenares FerrerGerente y representante legal de la zonal del Meta, por las razones señaladas en la presente decisión. Segundo. Devolver la actuación al Juzgado de origen para que se pronuncie frente a José Fernando Cardona Uribe - representante legal Tercero. Compulsar copias a la Dirección Seccional de Fiscalías para los

fines indicados en la parte norte motiva Notifíquese y Cúmplase.Tutela: 50001 31 07 003 2017 00038 01 - Consulta sanción desacato

Accionante: Narcisa Contreras de Trujillo.

Accionado: Nueva E.P.S.

(EN USO DE PERMISO^ }?#mJ

FRfeSLÁN SANABRtffMRANJO MATJU EL ADOLFO RINCÓN BARREIRO

Magistrado Magistrado