TSDJ VVC SP - 500013107 003 2017 00173 01-(20-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO S A L A P E N A L Se pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en diez (10) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que, previo trámite Incidental por desacato, impuso el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio - Meta al Presidente y al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS.

II. ANTECEDENTES. 2.1. Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017)1 > este Tribunal por vía de impugnación revocó la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, y en si^íigar ' Folios 1 a 9 del cuaderno de tutela en segunda instancia.

Tutela: 2017 00173 01Consulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene amparó los derechos fundamentales de la salud y vida en condiciones dignas

de Hernando Arcila García. Como consecuencia, ordenó al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia, dispusiera lo pertinente para la realización de valoración

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50001 31 07 003 2017 00173 01

Accionante: Hernando Ardía García

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Alzada: Declaró incurso en desacato Decisión: Revoca y declara cumplido el fallo

Accionante: Hernando Ardía García

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Alzada: Declaró incurso en desacato Decisión: Revoca y declara cumplido el fallo

Aprobación: Acta No. 081.

Fecha: 20 de junio de 2018.

I. DECISIÓN.2 médica al accionante Hernando Arcila García y según el resultado, determinar si requiere servicios de enfermería domiciliaria, de un cuidador permanente o en su defecto, capacitación para los familiares cercanos si lo requerían para asumir esta labor, y de ser el caso, autorizarlos y suministrarlos, de acuerdo con los lineamientos y condiciones previstas por el galeno respectivo.

El siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)2 , la agente oficioso del accionante solicitó iniciar incidente de desacato; por lo que el a quo en auto del catorce (14) de noviembre del mismo año3 , previo a dar apertura al trámite incidental, requirió al representante legal - José Fernando Cardona Uribe y al Gerente Zonal Meta - Germán Eduardo Colmenares Ferrer de la Nueva EPS, para que procedieran a dar cumplimiento al fallo de tutela y para el efecto, se enviaron comunicaciones a los servidores mencionados4 . El tres (3) de enero de dos mil dieciocho (2018) 5 , el Juez de primera instancia, ante el silencio del obligado a cumplir el fallo de tutela, ordenó la apertura del incidente de desacato y dispuso, con fundamento en el artículo

52 del decreto 2591 de 1991 y 127 del Código General del Proceso, impartir traslado al Gerente Zonal Meta y al Representante Legal de la Nueva EPS.

Tutela: 2017 00173 01Consulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene El dieciséis (16) de febrero siguiente5 , en respuesta al auto de apertura, el Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, informó que la entidad emitió autorización No. 83665827 de visita médica domiciliaria única de valoración del nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018) para la IPS Sosalud SAS - IPS GMI Gestión Médica Integral, la que envió por correo a la IPS para su agendamiento; razón por la que solicitó se declarara el cumplimiento del fallo constitucional y archivo del proceso.

Luego, según, constancia del veintiocho (28) de febrero siguiente6 , la agente oficioso del accionante, informó que la EPS accionada no había dado

2 Folios 1 al 4 cuaderno del incidente. 3 Folio 18 y revés del mismo ibídem 4 Folios 19 a 21 ibídem 5 Folios 28 a 34 ibídem 6 Folio 36 ibídem. Constancia de la auxiliar judicial del juzgado3 cumplimiento a la tutela. 2.2. Providencia objeto de consulta. En decisión del veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018)7 , el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la ciudad, sancionó con

diez (10) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Gerente Zonal Meta de Nueva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer y al Presidente de la misma entidad - José Fernando Cardona Uribe, en razón de la inobservancia al fallo de tutela. El Juzgado de primera instancia consideró que era procedente imponer sanción por desacato al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, en razón a que desconoció injustificadamente, la orden impartida y demostró con ello la falta de interés o intención de acatarlo, máxime que no señaló la imposibilidad fáctica o jurídica para cumplir el mandato constitucional; de manera que era procedente imponer la sanción correspondiente.

Tutela: 2017 00173 OIConsulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene En sede de consulta, el veintinueve (29) de mayo del año en curso8 , el Coordinador Jurídico de las regionales Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS solicitó se revocara la sanción, por cuanto autorizó la valoración médica ordenada al accionante, la cual fue programada para el veinticuatro (?4) de mayo de dos mil dieciocho (2018) a las 2:00 p.m. en la empresa Servicios Médicos Famedic S.A.S., así como las autorizaciones de visita domiciliaria por fisiatría, foniatría y fonoaudiología, terapia ocupacional y respiratoria, de lo

cual allegó sustento9 . El ocho (8) de junio del dos mil dieciocho (2018)10, la señora Vicencia Ortiz Rico informó a este Tribunal que, se efectuó por la Nueva EPS la valoración médica y le han realizado visitas domiciliarias por fisiatría, foniatría y fonoaudiología y las terapias ocupacional y respiratoria.

7 Fnlin»; 41 a S4 ihíHpm 8 Folio 5 cuaderno del Tribunal 9 Folios 5 y 6, cuaderno del Tribunal. Prvlin Tfi ihíHfm4

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Marco normativo y conceptual.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, cuando tales derechos han sido vulnerados, o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley. La protección del derecho fundamental se concreta por parte del Juez constitucional en una orden perentoria que emite a la autoridad, o elTutela: 2017 00173 01Consulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene particular, según el caso, que lógicamente debe ser cumplida para que el

amparo sea realmente eficaz; razón por la que adicionalmente el legislador contempló nuevamente mecanismos sancionatorios para el evento de incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas en el trámite y fallo de la acción de tutela. Así, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 regula la figura del desacato, en el sentido que la persona que incumpla la orden de un Juez proferida en trámite, o fallo de la acción constitucional, incurre en sanción consistente en arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. La Corte Constitucional se ha referido a la figura del desacato en varias decisiones, en los siguientes términos11: "(■ • ■ ) Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva. Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que "La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiese señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiese lugar". Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso (...) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no

pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 (...)".

Tutela: 2017 00173 01Consulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene Adicionalmente, se debe indicar que en los eventos en que se ha tramitado

^ ^pnfpnriíiQ Hp 7 Hp Híripmhrp /Íp 1 QQ8 \t Hp 78 Ae onarn /Ja anfra6 incidente de desacato, la Corte Constitucional ha clarificado12: "(...) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció". "Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto,

en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el Juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia". 3.2. Caso concreto. De acuerdo con las normas en cita y el criterio jurisprudencial referido, se tiene que en este evento, la orden de tutela finalmente fue cumplida, tal y como lo acreditó el coordinador jurídico para tutelas de las regionales Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS en escrito recibido en esta Corporación con posterioridad al fallo objeto de consulta13. En efecto, esta Sala, por vía de impugnación revocó parcialmente el fallo del a quo y ordenó al Gerente Zonal Meta de La Nueva EPS, disponer lo pertinente para realizar valoración médica a Hernando Arcila García y con base en el resultado, determinara si requería alguno de los servicios señalados en la parte motiva del fallo Tutela: 2017 00173 01Consulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene constitucional14 y de ser el caso, debería autorizarlo y suministrarlo, de acuerdo con los lineamientos y condiciones previstas por el galeno respectivo. En cumplimiento de dicha orden y con posterioridad a la imposición de la

12 Sentencia T — 421 del 23 de mayo de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Fnlin d v cq rnarlpinn HpI Trihima!

14 Servicios de enfermería domiciliaria, de un -cuidador permanente o en su defecto, capacitación para los familiares cercanos si lo requerían para asumir esta labor.7 sanción por desacato, el Coordinador jurídico de la Nueva EPS15 indicó que autorizó la valoración médica al actor, junto con las visitas domiciliarias ordenadas, en cuyo sustento, allegó certificación de valoración por medicina general y visita domiciliaria de la empresa Servicios Médicos Famedic S.A.S., programada para el veinticuatro (24) de mayo16; información corroborada directamente por la incidentante17. Así las cosas, aunque la orden de tutela inicialmente no fue cumplida, lo cierto es que posteriormente, se garantizó la atención médica requerida por el accionante. Tal situación, permite concluir que aunque el fallo de tutela fue observado tardíamente, no se evidenció, en este específico evento, la intención de incumplir la orden judicial en mención, pues finalmente, se observó el mandato constitucional. En ese orden, la Sala revocará la sanción del veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018) y en su lugar, se abstendrá de imponer sanción por desacato. Por lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio,

15 Folios 4 a 19 ibídem 16 Folio 6 cuaderno del Tribunal. Rnlín Tfi ihtr-ÍAtn8

RESUELVE: Primero. Revocar integralmente la decisión proferida el veintisiete (27) de

abril de dos mil dieciocho (2018) por la Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio - Meta y en su lugar, abstenerse de imponer sanción por desacato al Gerente Zonal Meta de La Nueva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer y al Presidente de la misma EPS - José Fernando Cardona Uribe, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Devolver el expediente al Juzgado de origen para lo pertinente. Notifíquese y Cúmplase.

Tutela: 2017 00173 01Consulta sanción desacato Accionante: Hernando Arcila García Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene

PATRICIA RODRÍGUEZ TOR

Magistrada Magistrado FR O