TSDJ VVC SP - 500013107001 2018 00120 01-(07-06-2019)

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IrRIBUNAL SUPERIORDE DISTRITO

JUDICIAL DEVILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista

Aprobado Acta No. 074 Villavicencio, 7 d~ junio de 2019., Radicación: 50001 31 ~7 001 2018 00120 01

Procedencia: Juzgado P~imero Penal del Circuito Esp. VIcioI Procesado: Ferney Malnuel Mercado Torreglos_a Delitos: Concierto para delinquir agravado iI

! ASUNTO , Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 112 Especializada, contra lel auto proferido el 24 de octubre de 2018, por el, , ! Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta localidad, que,I I declaró la extinción de la acción penal dentro del proceso seguido contra¡ FERNEYMANUELME~CADO TORREGLOS~,- por el delito de concierto paraI delinquir agravado.

ANTECEDENTES

1. Los hechos por lOscuales se originó la investigación contra Ferney, I Manuel Mercado Torreqlosa,tienen que ver con su pertenecía al Frente! - Héroes del Llano y delGuaviare de las Autodefensas Unidas de Colombia,! , I del cual se desmovilizé voluntariamente el 07 de abril de 2006,

con la entrada en vIgencia de los acuerdos de paz suscritos con el: Gobierno Nacional. Se~ún se cita en la resolución de acusación, dentro de dicho grupo se desempeñaba como patrullero y era conocido con los alias I _ de "Mote", "Apodo" v"Chapa", además, usó armas y uniformes de usoApelación auto que decreta extinción de la acción penal . Procesado: Ferney Manuel Mercado Torreglosa Radicación: 50001 31 07001 201800120 01

Delitos: Concierto para delinquir agravado Decisión: Revoca privativo de las FuerzasArmadas y por ello recibía una asignación salarial mensual', La Fiscalía52 belega~a de la Unidad Nacional para Desmovilizados, el 15 de abril de 20132, decretóla apertura formal de la instrucción y ordenó la vinculación de Fernev Manuel Mercado Torreglosa a través de indagatoria, la cual ~o pudo efectuarse, razón por la cual medianteI resolución del 3 ~e enero de 20183, fue declarado persona! ausente. i El 24 de enero de 20~84, fue resuelta la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y se decretó el cierre de investigación el 01 de marzo

I :siguiente. El 23 de abril de 2Q185, se profirió resoluciónde acusacióncontra I Ferney Manuel Merca~oTorreqlosa, por la presunta comisión del delito de! concierto para \delinquir agravado (Art. 340 Inc. 2° del C. P.), la queI

quedó ejecutoriada i el 2 de mayo de la misma anuahdad", correspondiéndole po~reparto la actuación al Juzgado Primero Penal del! Circuito Especializadoi de Villavicencio, que asumió el conocimiento del juicio el 15de junio d~ 20187 Ydispuso el traslado de que trata el artículoI 400 de la Ley 600 de ~OOO.

2. Mediante escrito del 12 de junio de 20188, la Procuraduría 179: Delegada ante los JuecesEspecializados de Villavicencio solicitó que se decretara la nulidad dela resolución de acusación proferida en contra Mercado Torreglosa y,en consecuencia, se decretara la cesación del 1 Folio 272 y ss. del c.o. de la Fisdalía. 2 Folio 86 y ss. Ibídem. ' 3 Folio 224 y ss. Ibídem. 4 Folio 233 y ss. Ibídem. 5 Folio 272 y ss. Ibídem. 6 Folio 283 y ss. Ibídem. 7 Folio 4 del c.o. del Juzgado Prírnero Penal del Circuito Especializado .: 8 Folio 12 y ss. Ibídem. '

2Apelación auto que decreta extinción de la acción penal Procesado: Ferney Manuel Mercado Torreglosa Radicación: 50001 31 07001 201800120 01

Delitos: Concierto para delinquir agravado Decisión: Revoca procedimiento por haberse causado el fenómeno de la extinción de la

acción penal por prescripción. Señaló que hubo urna irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, toda vez q~e la acción penal por el delito de concierto para delinquir agravado s~ extinguió por haber operado el fenómeno de la prescripción en la etapa de instrucción, pues ya habían transcurrido 12 años cuando la Fiscalla profirió resolución de acusación, pues el termino prescriptivo se curnpñael 7 de abril de 2018, el cual solo podía ser frenado con la ejecutorla de la resolución, eventualidad que no ocurrió.

3. Mediante escrito del 19 de julio de 20189, la defensa de Mercado!

Torreglosa, solicitó la!extinción de la acción penal por considerar que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, conforme al artículo 82 numeral 4 del Código penal, pues ya habían transcurrido más de 12 años cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación.

4. Mediante decisión del 17 de octubre de 201810, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, declaró la extinción de la acción penal por prescripción, respecto del delito de concierto para delínqulr agravado por el cual se investiga al señor Ferney Manuel Mercado Torreglosa y decretó la cesación del procedimiento.

Refirió que respecto ,al señalamiento por parte de la Fiscalía de la categoría de lesa humanidad del delito acusado, no son de recibo sus

argumentos, en primera medida, porque la norma internacionalEstatuto de Roma - no plantea de manera literal el delito de concierto para delinquir como uno gravoso o de lesa humanidad por sí mismo, es decir, esa mera conducta no toma parte en su aplicabilidad. Además señaló que en el expediente no obra documento o probanza alguna que 9 Folio 17 y ss. Ibídem. 10 Folio 37 y ss. Ibídem. 3Apelación auto que decreta extinción de la acción penal' Procesado: Ferney Manuel Mercado Torreglosa Radicación: 50001 31 07001 20180012001

Delitos: Concierto para delinquir agravado , Decisión: Revoca el procesado cometIera cualquier tipo de acto diferente al de su pertenencia a lasAuqcomo patrullero. i : , Concluyó que para eli momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación (2 de mayo de 2018), la acción penal se encontraba prescrita,! pues desde el 7 de ábríl de 2006 (acto de desmovilización voluntaria), hasta el 7 de abril ~e 2018, habían transcurrido 12 años, esto es, se había cumplido el término de prescripción de la acción penal respecto del, delito de concierto paradelinquir conforme a lo normado en el artículo 83

del Código Penal.

5. El 24 de octubre de 201811, la Fiscalía 112 Especializada dei Villavicencio apeló la ~ecisión proferida el 17 de octubre de 2018, por elI

Juzgado Primero Pen~1del Circuito Especializado de esta localidad, ali considerar que la conductapunible de concierto para delinquir agravado por la cual se investiga a Ferney Manuel Mercado Torreglosa como integrante del Bloque Héroes del Llanoy Guávíarede las AUC,adquiere la connotación de lesa; humanidad en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con el propósito de ejecutar desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc. Señaló que las conductas realizadas por la organización armada al margen de la ley conocídacomo Autodefensas Unidas de Colombia -AUC, eran de dominio público que se ejecutaban no solo en la ciudad de Villavicencio, sino en 'todo el Meta, Casanare y Guaviare, por lo que dentro de este contexto, sus integrantes no podían ser ajenos a los comportamientos qeneralízadosy sistemáticos que este qrupo cometía contra la población civil e insurgentes. Concluyó que estas círcunstanctasdenotan la conciencia y voluntad de los integrantes que conformaron el Bloque Héroes del Llano y Guaviare, puesj 11 Folio 44 y ss. Ibídem. 4Apelación auto que decreta extinción de la acción penal Procesado: Ferney Manuel Mercado Torreglosa Radicación: 50001 31 07001 2018 00120 01

Delitos: Concierto para deliñquir agravado

Decisión: Revoca

éstos eran conocedores del actuar delictivo de la organización a la que pertenecían. Como sustento de su ~mpugnación,trae a colación el procedimiento de la Corte Constitucional mediantesentencia 771 de 2011, en el que se refiere al concierto para dellinquir en ley de justicia transícíonal, y le da laI . connotación de lesa! humanidad y por consiguiente la calidad de imprescriptible.

6. Mediante escrito cljel 29 de enero de 201912, la Procuraduría 179I Delegada ante los ~ueces Especializados de Villavicencio, como no i recurrente, reiteró Ips argumentos expuestos en la solicitud de declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción en favor de

Ferney Manuel Mercaqo Torreglosa.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 20 transitorio de la Ley 600 de 200013, esta Sala tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el puto del 17 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que se declaró la prescripción de la acción penal en la presente actuación.

2. Sobre la materia, la Sala en decisión rnavorítaría"ha adoptado unaI postura según la cual ~I concierto para delinquir agravado por el cual son acusados los lnteqrantes de las AUC, adquiere connotación de lesa humanidad en tanto el acuerdo criminal se concretó' con el propósito de cometer delitos referidos a desapariciones forzadas, desplazamiento

forzado, torturas, homícídlos por razones políticas, etc., que se perpetuaron contra la población civil de forma generalizada y sistemática. 12 Folio62 y ss. Ibídem. 13 Procedimiento aplicado al caso. , 14 Auto Interlocutorio Radicado NO. 2018:00136, M. P. Patricia Rodríguez Torres, Aprobado en Acta No. 020 del 15 de febrero de 2019. 5Apelaciónauto que decretaextinción de la acción penal Procesado:FerneyManuelMercadoTorreglosa Radicación:5000131 07001 20180012001

Delitos: Conciertoparadelinquir agravado Decisión: Revoca Siguiendo .las pautas trazadas por esta Corporación, se revocará la¡ , decisión de primera instancia, como quiera que los términos de la accióni penal para el delito de concierto para delinquir agravado, no seI . encuentran prescritosI conforme a lo dispuesto por la Corte Suprema deI ; Justicia en el auto del!30de mayo de 2018 (AP. 2230 Rad. 45110).

!¡

3. La Corte Suprema de Justicia, en reiterada y pacifica jurisprudencia ha! señalado que las conductas cometidas por las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-,· son lesivas de los derechos humanos y el derechoi internacional hurnanltarlo y se enmarcan dentro de los crímenes de lesa humanidad.

I Así, en el auto del 101abril de 2008 (Rad. 29.472), la Corte sostuvo queI

en el ordenamiento ijurídico nacional se han incorporado diferentes tratados y convencio~es, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad! (artículo 93 de la Constitución Política), quei permiten entender e~ casos como el presente que el concierto para delinquir hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Al respecto, la Corte ~uprema de Justicia en auto No. AP2230-2018 del 30 de mayo de 201$ Radicado No. 45110, tratando temas como los delitos de lesa humanidad, masacres, paramilitarismo, concierto para delinquir como delito ~e lesa humanidad y la prescripción de este tipo de ,conductas, trajo a colación una serie de pronunciamientos emitidos en casos similares al que! hoyes objeto de estudio, -en los que se concluyó que: "Existen delitos que: no se han enlistado en un texto normativo (ley, convención,tratado) cornocrímenesde lesahumanidad. Noobstante, cuando están íntimamente relacionados con comportamientos punibles que revisten esa connotación, adquieren el mismo carácter y siguen idénticas consecuencias,tales cornola universalidady la imprescriptibilidad. ! Asíocurre con el delitq de concierto paradelinquir, que abarcala actividad de estructuras paramilitares y/o autodefensas, cualquiera sea su objetivo o denominación, cuando las transgresiones cometidas comprenden ataques 6". Apelaciónauto que decreta extinción de la acción penal Procesado:FerneyManuelMercadoTorreglosa

Radicación: 50001 31 07 001 2018 00120 01

Delitos: Conciertopara delinquir agravado Decisión:Revoca contra algún sector, de la población civil y se reúnen los elementos de generalidady slsternatícídad." , Igualmente señaló la Corte, lo desacertado que resulta admitir que los únicos delitos que atentan contra la conciencia de la humanidad (lesa humanidad) son los que están contenidos en los tratados internacionales o leyes especiales que así dispongan, por lo cual, cualquier conducta, así; no esté incluida en[dichas normatividades, pueden pertenecer a tal¡

dimensión. Al respecto, precisó: ; "Este argumento sírvíó precisamente para concluir que el delito de concierto para delinquir aqravado, que no está incluido en nuestra legislación, en los instrumentos lnternadonales comode lesahumanidad, en tanto comparte las característicasde esta categoríadelictiva, seríaconsideradocomo tal: ! "Tomando en consideración los anteriores factores relevantes, la Corte no duda en señalar que las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población ¡ civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad,que alteró de manerasignificativa el orden mismode civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundamentales del orden social imperante. Los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos

forzados, violaciones" y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos cqnfesadas hasta el momento por los desmovilizadosde esosgrupos armados que han sido escuchadosen versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la ley 975 de 2005, no dejan duda que se configuran las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad,en lostérminos aquíseñalados"."(Negrilla fuera de texto) Así las cosas, el concierto para delinquir agravado, cuando tiene relación directa con delitos d~ lesa humanidad, y alcanza las características de generalidad y sísternatíddad,adquiere todos los efectos jurídicos que embarca este tipo de conductas, como ocurre en el caso de los integrantes de las Autpdefensas Unidas de Colombia -AUC-, conforme a lajurisprudencia en clta. 7-. Apelaciónauto que decreta extinción de la acción penal Procesado:FerneyManuelMercadoTorreglosa Radicación:50001 31 07001 201800120 01

Delitos: Conciertoparadelinquir agravado I Decisión: Revoca Adicionalmente, en I~s sentencias de 10 abril 2008, rad. 29.472, 31 de agosto 2011, rad. 36.!125y 7 noviembre 2012, rad. 39.665, la CS] recalcó que la modalidad paramilitar del concierto para delinquir, se considera! como delito de lesa ~umanidad, sin distinción de rango o mando dentroI

I

de la organización crímmel,cuando quiera que se cumpla con tres requisitos: (i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenescontra la humanidad;I i (ii) Quesusínteqrantés seanvoluntarios; y (iii) Quelamayoría d~ los miembrosde la organizacióndebieron haber tenido conocimiento o ser cdnscientesde la naturalezacriminal de la actividad de laI organización. !

4. Para la Sala es evidente que el concierto para delinquir agravado que se atribuye al procesado corresponde a un delito de lesa humanidad, en , cuanto secumplen Jospresupuestos para ello.. , Enefecto: Mercado Torreglosa, fue vinculado a la presente actuación penal, luego! de su presentación yoluntaria el 7 de abril de 2006, en calidad de integrante del Bloque! Héroes del Llano de las Autodefensas Unidas de Colombia - AUC, ,reconocido expresamente, por los miembros representantes de dicha orqanízactón".

En versión inicial rendida ante la Fiscalía 29 Especiaíizadade la Unidad Nacional de Derechos!Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el procesado señaló que era integrante de dicho Bloque, utilizó un arma AK47 y sus apodos eran "Mote", "Apodo" y "Chapa"; en este grupo 15 Folio.17del c.o. de la Fiscalía. . 8-, Apelación auto que decreta extinción de la acción penal

Procesado: Ferney Manuel Mercado Torreglosa

Radicación: 50001 31 07 001 20180012001

Delitos: Concierto para delinquir agravado Decisión: Revoca armado permaneció por espacio de 18 meses y tenía la condición de\ patrullero".

Adicionalmente, se efectuó el estudio de su plena identidad, al igual que se allegó copia de la!lista de desmovilizados, en la que se reconoce al procesado como desmovilizadode los Frentes Héroes del Llano y HéroesI I del Guaviare de lasi Autodefensas Campesinas representados, en su ! momento por Manuel de Jesús Pirabán y Pedro Oliveiro Guerrero Castítlo". En tales clrcunstandas, se acreditó que Mercado Torreglosa era integrante de las iAutodefensas Campesinas de Colombia AUC,i específicamente del ¡Bloque Héroes del Guaviare, grupo armado al margen de la ley, que como lo señaló con claridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia en cita, se dedicaba. a cometer delitos cataloqados como de lesa humanidad, esto es, ejecuciones extrajudicjales, desapariciones forzadas y tortura, entre otras acciones, propias de la concertación del grupo de Autodefensas; por lo que es claro que esa flnalldad fue conocida y aceptada voluntariamente por el procesado a su Ingreso a dicha organización criminal. En ese orden, no se requiere de mayores razonamientos para concluir que la conducta de concierto para delinquir agravado atribuida al acusado

en el presente proceso constituye delito de lesa humanidad, dado que el propósito de la organización a la que pertenecía era el de perpetrar delitos de la misma naturaleza de forma generalizada, indiscriminada y permanente contra la población civil.

5. Tratándose de un delito de lesa humanidad, como quedo establecido, en punto de la prescripción, la parte final del inciso 2° del'artículo 83 de 16 Folio 12 y 13 Ibídem. 17 Folio 16 Ibídem.

9Apelaciónauto que decreta extinción de la acciónpenal Procesado:FerneyManuelMercadoTorreglosa Radicación:50001 31 07001 201800120 01

Delitos: Conciertoparadelinquir agravado , Decisión: Revoca la Ley 599 de 2000, lestablece que "La acción penal para los delitos de genocidio, lesa ~umanidad y crímenes de guerra seráI ' I imprescriptible" (Neqrillafuera de texto); lo cual significa que el Estado I tiene la potestad y e' deber de inyestigar los delitos de lesa humanidadI sin límite en el nernpo, según lo ha interpretado la Corte Suprema de i

Justlcia". !; , ¡ Tal prerrogativa, sin ernbarqo,no es absoluta, pues una vez se dé el acto i de vinculación de I persona a la investigación bien sea mediante indagatoria o declar ción de persona ausente", inicia el término de prescripción de la ac ión penal, esto por cuanto el procesado no puede

permanecer índeñnídamente vinculado al proceso sin que sea definida su I ' suerte jurídica en deñnitíva. Sobre el tema, la CorteSuprema de Justicia en el No. AP2230-2018 deli 30 de mayo de 2018 Radlcado No. 45110, anteriormente citado, indicó: "La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en que el Estadotiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo.I Sin embargo, no se itrata de una prerrogativa absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido vinculada ala investigación mediante indagatoria o declaraciónde persona ausente, bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, noI puede permanecer in~efinidamente atada al proceso, a la espera de las resultasdel trámite. EOtales hipótesis, los términos de prescripción de la acción penal empíezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso". (negrillas fuera de texto). 'i Siendo así las cosas, $e tiene que el procesado Ferney Manuel Mercado Torreglosa, fue declerado persona ausente el 3 de enero de 2018,' momento desde el c~al inicia el conteo del término prescriptivo de la acción penal para el idelito de concierto para delinquir agravado (12 años), que se ínterrurrpíó con la ejecutoria de la resolución de acusación, 18 Auto del 30 de mayo de 2018, Ap2230 Rad.45110. 19 Bajoel régimende la Ley600 df!12000. .

10Apelación auto que decreta extinción de la acción penal Procesado: Ferney Manuel Mercado Torreglosa Radicación: 50001 31 07 001 2018 00120 01

Delitos: Concierto para delinquir agravado • \ Decisión: Revoca esto es, el 2 de mayo de 2018, iniciando nuevamente por la mitad deli señalado anteriormente (6 años).

Entre la fecha en que se declaró como persona ausente a Mercado Torreglosa, esto es, el 3 de enero de 2018 y la ejecutoria de la resolución de acusación del 2 de mayo de 2018, no transcurrieron 12i años. Y, desde la fecha de la acusación (23 de abril de 2018) hasta la fecha, no han transcurrido 6 años. Por tanto la acción penal no ha prescrito. En este sentido, le asiste razón-a la Fiscalíaen solicitar la revocatoria del! auto proferido el 17 ~e octubre de 2018, que declaró la extinción de lai acción penal por prescrlpclón, respecto del delito de concierto para ! delinquir agravado por el cual se investiga al señor Ferney Manuel Mercado Torreglosa, pues dicho fenómeno no ha ocurrido, como quedó demostrado anteriormente.

6. La sentencia de c~sación radicado No. 36.981 del 14 de agosto de 2012, M. P. José Luis Barceló Camacho, citada por la Procuraduría en la solicitud de extinción pela acción penal por prescripción, no es aplicable

caso, pues esta hace referencia al delito de desaparícíón forzada, respecto del cual (citando a la Corte Constltudonar"),la Corte Supremai concluye que el térmíno de prescripción debe contarse desde la "perpetración del último acto", esto es, hasta que se sepa el destino del desaparecido. En el asunto que nos ocupa, examinamos un concierto para definquir relacionado con la pertenencia del implicado en las AUC que por razón de los fi!nesdel mismo, su naturaleza es de lesa humanidad y por tanto imprescriptible, pero con el lenitivo de que una vez vinculado formalmente el procesado, para evitar que el proceso se torne indefinido,I en este momento inici~ el término de prescripción según lo señalado por el precedente de la Corte Suprema de Justicia. 20 Sentencia C-580 de 2002. 11Apelaciónauto que decreta extinción de la acción penal Procesado:FerneyManuelMercadoTorreglosa Radicación:5000131 07001 201800120 01

Delitos: Conciertoparadelinquir agravado Decisión: Revoca En consecuencia, se revocará la providencia impugnada por cuanto la acción penal no ha prescrito y se ordenará devolver la actuación al Juzgado de origen para que continúe su trámite.!!

En razón y mérito d~ lo expuesto, el Tribunal Superior, en Sala de! !I Decisión Penal,

RESUELVE:

1. REVOCARel auto proferido el 17 de octubre de 2018, por el Juzgado

Primero Penaldel Circtito Especializadoy, DE~LARARque la acción penal adelantada en esta I actuación contra FERNEY MANUEL MERCADO I TORREGLOSA,por el dellto de concierto para delinquir agravado no ha prescrito.

2. DEVOLVERla actuación al Juzgado de origen para que continúe su trámite, conforme a la~motivaciones.

Contra la presente decísíónno procede recurso alquno, Cópi~se, notifiquewQUélCj ALC._BÍADESVARGASBAUTISTA : Magistrado ~ .. \~b~':'J/~PATRICIARODRIGU~Z IORRESloEL DARlO TREJOS{ONDOÑO Magistrada Magistrado :=:>-..1,.".11#' ••••.., -( .o

12TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL Radicación: 50001-31-07 -003-2018-00158-01

Acusado: ALBEIRO FRANSISCO RAMOS QUESADA.

Delitos: Concierto para delinquir agravado SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la decisión que se adopta por Sala Mayoritaria, en la cual revoca el auto del 24 de octubre de 2018 emitido por! ' el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, que decretó la extinción :de la acción penal adelantada en contra del acusado FERNEY MANUEL MERCADO TORREGLOSA por el delito de concierto

para delinquir agravado previsto en el numeral 2 del artículo 340 del C.P., me aparto por las razones que a continuación se expondrán. En la decisión de la Sala mayoritaria se sostiene, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 1, que la conducta atribuida a MERCADO TORREGLOSA de concierto para delinquir agravado, contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, sí era de lesa humanidad, por lo. mismo, eran imprescriptibles conforme a lo expuesto por esa Corporación en auto del 30 de mayo de 2018 radicado 45110, y dada esa condición, el transcurso de tiempo entre desmovilización (último acto) y la ejecutoria de acusación, no podía considerarse a efectos de la prescripción de la acción penal. Empero, el cargo por el cual se acusó/ a MERCADO TORREGLOSA, se circunscribe a que fue miembro del bloque Héroes del Llano y Guaviare de las AUC, en la cual su función fue la de ser patrullero, utilizó uniforme y arma de , Sentencia del 18 de diciembre de 2015 radicado 36828. 2 Folios 272 y siguientes del cuaderno de la Fiscalíafuego de uso privativo de las fuerzas militares, sin embargo, no se indica en el acta de formulación, como cargo acusado, el que se haya concertado para . ' la comisión de delitos de lesa humanidad o que efectivamente haya participado en alquno de ellos.

Ahora, en cuanto a I~decisión del 30 de mayo de 2018 radicado 45110 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo texto completo se desconoce y en que sustenta la imprescriptibilidad de la acción penal la Sala mayoritaria, considero que no es posible traerla como precedente al sub examine, pues se sabe el sentido en que se resolvió, pero no todo su contenido (por estar.sometida la actuación a reserva), ignorándose por tanto! ! la situación fáctica y su ratio decidendi, escasamente se advierte que se tomó en proceso adelantado en contra de un aforado (congresista), sin saberse si la tesis de la Corte cobija también los rasos de la organización criminal, o patrulleros, que es el cargo exclusivo por el cual se acusa en la presente actuación, ya que no se indica haber participado de algún caso concreto de un delito propio de lesa humanidad. y si bien existen varios pronunciamientos de la Sala de Casación Penal, que se vienen citando por la Sala Mayoritaria de esta Sala de Decisión Penal, ha de advertirse que los mismos no contienen una identidad fáctica y no tocan el mismo problema jurídico, por lo cual no hacen parte de la,ratio decidendi, sino que apenas resultan ser obiter dictum o comentarios de paso, lo cual impide tenerse como precedente judicial que obligue respetarse". En este caso y otros tantos en que se viene presentando por el suscrito, magistrado salvamento de voto, lo que se plantea es, si a los miembros rasos

de organizaciones criminales al margen de la ley (grupos de autodefensas), verbigracia los patrulleros, enfermeros y rancheros entre otros, que no hacen parte de los mandos de la organización, ya los que solamente se les enrostra el concierto para delinquir agravado, quedan incurso en conducta de lesa humanidad. 3 Sentencia T-292 de 2006 ~eiterada en muchas otras, como en la reciente T-534 de 2017. 2En los asuntos que s~ ventilan en las jurisprudencias citadas, la constante es que se enrostra a los incriminados además del concierto para delinquir agravado, otro punible de lesa humanidad, veamos: Radicado 29.972 del 10 abril de 2008 adosa delitos de desaparición forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios y otros; Radicado 36.125 del 31 de agosto de 2011 adosa delitos de ~7 homicidios, secuestro porte de armas desaparición forzada y extorsión; Radicado 39.665 del 7 de noviembre de 2012 adosa delitos de desaparición forzada, terrorismo, homicidio en persona protegida, tortura, secuestro, acceso carnal violento entre otros; Radicado 36.828 del 18 de marzo de 2015 adosa el delito de desplazamiento forzado. No pueden estos casos como el que aquí nos ocupa en que solo se atribuye el concierto para delinquir agravado a un subalterno, medirse con el mismo

racero con el que se trata a quienes ciertamente se les incrimina además del concierto para delinquir delitos de lesa humanidad. Además ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ AP, 7 nov. 2012, rad. 39.665, reiterada en la precitada decisión del 18de marzo de 2015): "Corresponde preciser que la taxatividad o la expresa mención del delito de concierto o eeociecton para delinquir en el catálogo de delitos de lesa humanidad, no puede ser el único criterio determinante para reputarlo o excluirlo como tal, sino que en tal ejercicio deben concurrir el estudio de las finalidades y propósitos de dicho concierto o ~edicha asociación ilícita, nótese que el artículo 7 del Estatuto de Roma, condiciona siempre la susodicha cualificación a los objetivos o finalidades de las conductas ilícitas, esto es, que sean "parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil" . De manera que sobre tal punto debe girare~ calificativo que se le de (sic) al delito de concierto para delinquir como de lesa humanidad, lo que impone el estudio de las circunstencies de cada caso en concreto. En términos generales puede concluirse que el delito referido será de lesa humanidad, cuando los hechos punibles que se cometan por motivo o con ocasión de la ilícita asociación, comprendan ataques generalizados o sistemáticos a la pobtecion civil." Debo traer a colación además, la decisión del 22 de junio de 2018 la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín", en la cual se indica que la tesis de imprescriptibilidad del delito de concierto para delinquir agravado, 4 M.P. César Augusto Rengifo Cuello. 3aplica respecto de los máximos responsables, no de los integrantes rasos de los grupos de autodefensas. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta en decisión del 18 de diciembre de 2017, operó la prescripción en asunto similar al considera que debe evidenciarse que la concertación fuera para la comisión de delitos de lesa humanidad, que dicha calificación no se configura automáticamente. El tema resulta controversial y entre las interpretaciones que existen debe escogerse la más favorable al procesado. Así las cosas, considero que los fundamentos fácticos de la acusación, no permiten señalar que la conducta atribuida a MERCADO TORREGLOSA, se trate de un delito de lesa humanidad que lo haga imprescriptible, por consiguiente, debía darse aplicación a lo establecido en los artículos 83 y 86 del C.P., de cara a la prescripción de la acción penal. En ese orden, como MERCADO TORREGLOS