TSDJ VVC SP - 500013107001 2018 00142 01-(08-04-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia :

Procesado: Delito:

Apelación:

Decisión:

Aprobado: Fecha: 50001 31 07 001 2018 00142 01.

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Danilo Duarte. Concierto para delinquir Declaró prescrita la acción penal Revoca Acta N. 045. 8 de abril de 2019.

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto del treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el presente proceso que se adelanta en contra de Danilo Duarte por el delito de concierto para delinquir agravado.

11. HECHOS.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación fueron reseñados por el a quo de la siguiente manera': " se origina esta causa en virtud del proceso del desmovilización de miembros de los Frentes Héroes del Llano y Héroes del Guaviare de la Autodefensas Unidas de Colombia, ocurrido el día 5 de abril de 2006, en la inspección de Casibare, municipio de Puerto Lleras, Meta, con base en la lista de sus integrantes, reconocida y suscrita por los lideres de dicho grupo y bajo las condiciones

I Folios 22 y ss. del cuaderno de conocimiento del Juzgado.Radicado: 50001 31 07 0012018 ()OI-1201.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. establecidas en las Resoluciones 076 y 077 de 2006, proferidas por el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio del Interior y de Justicia y enviada al Alto comisionado para la Paz de ese entonces, de conformidad con el Decreto 3360 de

2003.

111. ANTECEDENTES. , En lo que interesa a la presente decisión se tiene que los miembros representantes de los frentes Héroes del Llano y Héroes del Guaviare de las Autodefensas untdas de Colombia Manuel de Jesús Pirabán y Pedro Oliveiro Guerrero Castillo presentaron, en cumplimiento del Decreto 3360 de 2003 una lista de desmovluzados en la que reconocieron como miembros de dichos frentes a las' personas allí relacionadas, entre las que se encuentra el procesado Danil¡o Duarte identificado con la cédula de ciudadanía 86.080.122 de El Peñón - Santander", Con fundamento en ~lo anterior, el tres (3) de abril de dos mil seis (2006), la Fiscalía 5 de la: Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario emitió resolución de apertura de indagación preliminar y el cinco (5) de abril siguiente, aparece suscrita acta de e presentación voluntaria del implicado, la versión libre que efectuó y la diligencia de cornpromlso que suscrlbíó '.

En resolución del once (11) de septiembre de dos mil doce (2012), la Fiscalía dispuso la apertura de investigación por el delito de concierto para delinquir agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, utilización. ilícita de equipos transmisores o receptores y ordenó vincular a Danilo Duarte, mediante diligencia de lndaqatorta". " Ver folios 7 v ss. del cuaderno de la Fiscalía. , Ver folios IÓy ss. del cuaderno de la Fiscalía. ~Folios 77 y ss. del cuaderno d4 la FiscalíaRadicado: 50001 31 07001 2018 (JO1.:/2()1,

Procesado: Dani/o Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca, El diecinueve (19) de agosto de dos mil 'catorce (2014), el implicado rindió diligencia de indagatoria, por medio de la cual, fue legalmente vinculado a la presente actuación".

Mediante providencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014), la Fiscalía resolvió la situación jurídica, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y utilización de equipos trasmisores o receptores". Igualmente, el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018) y frente a la

manifestación voluntaria del procesado de acogerse a la figura sentencia anticipada, la Fiscalía realizó diligencia de formulación de cargos por el delito de concierto para delinquir agravado, de conformidad con el artículo 397 de la Ley 600. de 20007• Correspondió por reparto la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad que asumió el conocimiento el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), y dispuso el traslado de que trata el artículo 400 de la LEty600 de 20008.

VI. DECISIÓN RECURRIDA.

El treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad declaró la prescripción de la acción penal, decisión en la que inicialmente señaló que el concierto para delinquir agravado de conformidad con el artículo 340, inciso segundo de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, contempla sanción de seis (6) a doce (12) años de prisión. < Folios 157 \' ss. del cuaderno de la Fiscalía. " Folios 169 yss. del cuaderno de la Fiscalía. 7 Folios 265 v ss. del cuaderno de la Fiscalía. xFolio 4 del "cuaderno de conocimiento del Juzgado. 3Radicado: 5000/ 3/ (J7(JO/ :lO/X 00/42 ot

Procesado: Dunilo DI/arte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca.

Seguidamente, puntualizó que en atención al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, fecha en que el procesado se desmovilizó del grupo armado ilegal al que pertenecía que corresponde al cinco (5) de abril de dos mil seis (2006),· resultaba evidente que el cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal por haber transcurrido el término máximo de doce (12) años previsto por el artículo 83 del Código Penal. Agregó que,. no quedaba camino diferente que decretar la cesación de procedimiento a favor de Danilo Duarte, por el delito de concierto para delinquir agravado.

IV.DELRECURSO INTERPUESTO.

La Fiscalía interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la decisión en mención y señaló que en este caso se procede por un delito de lesa humanidad, para lo que inicialmente hizo un recuento de los hechos relacionados con la pertenencia del procesado a las denominadas Autodefensas Campesinas Héroes del Llano y Guaviare al mando de Manuel de Jesús Piraban y Pedro Oliverio Castillo Guerrero. Adujo que las personas con calidad de "patrulleros" se vincularon voluntariamente y concertaron con los miembros del grupo armado ilegal conocido, para ese entonces, como Autodefensas Unidas de Colombia AUC - Bloque Héroes del Llano con la finalidad y contribución efectiva de organizar promocionar estos grupos delincuencia les, compromiso que

involucraba la comislón de un sinnúmero de conductas punibles. Aludió la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los elementos del delito de concierto para dellnqulr": luego se refirió a la directiva 003 del 27 de marzo de 2016 del despacho del Fiscal General de la Nación sobre la ., Sentencia C-241 de 1997. 4Radicado: 50001 31 ()7 (JOI2018 00f.42 01.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. imprescriptibilidad de estos delitos, acorde con las medidas de justicia transicional y los derechos de las víctimas y señaló que los punibles de lesa humanidad son catalogados como infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos que "ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la convivencia humana".

Sostuvo que en Colornbla los delitos cometidos por las Autodefensas Unidas de Colombia consistieron en ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y torturas, punibles que se perpetraron a partir del concierto para delinquir que se atribuye al implicado, dado que el acuerdo criminal tenía tales propósitos; finalidad que se incluye en el Estatuto de Roma. Señaló frente a los argumentos del a quo, que carece de trascendencia que el procesado se hubiera vinculado al grupo en calidad de patrullero, pues el compromiso que adquirió al concertarse implicaba la comisión de una serie

de delitos que sin duda son calificables como de lesa humanidad, esto es, tortura, ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada, entre otros. Planteó que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justlcla'", ha concluido que "el concierto para delinquir con fines de paramilitarismo" es delito de lesa humanidad, dado que se trata de una empresa criminal dedicada a cometer punibles de esta naturaleza y por ende, tiene el carácter de imprescriptible de conformidad con la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad aprobada el 11 de noviembre de 1.970. Finalmente anotó que la Fiscalía delegada ante este Tribunal en providencia del veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), concluyó que el punible de concierto para delinquir agravado es de lesa humanidad; razones por las que solicitó revocar la providencia impugnada y continuar el lO Citó el auto del II de julio de 2007, radicado 26.945; el auto del II de marzo de 2008, radicado 30.510. el auto del 10de abril de 2008. radicado 29.4 72 Yel auto del I de abril de 2009, radicado 31.421 .. 5Radicado: 5000/ 3/0700/ 20/S 00142 O/.

Procesado: Danilo DI/arte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. trámite de la presente actuación.

V.CONSIDERACIONES DE LA SALA.i

1. De la competel\lcia.

De conformidad con el artículo 20 transitorio de la Ley 600 de 2000, esta Sala tiene cornpetencta para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra ¡ el auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), ¡proferido por el Juzqado Primero Penal/del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que declaró la prescripción de la acción: , . penal en la presente actuación.

2. Problema jurídico planteado.

En este evento, el p quo declaró prescrita la acción penal correspondiente al delito de concierto para delinquir agravado que contempla el artículo 340, inciso segundo del Código Penal, al considerar que la calidad de, patrullero del implicado no permite encuadrar su conducta en la de un comandante, dirigente o jefe financiador y la pertenencia a un grupo, armado al margen de la ley, por si sola, no permite considerar que constituye delito de lesa humanidad, dado que deben analizarse en cada caso las circunstancias de la participación de procesado. En contrario, la Fiscalía considera que se trata de un delito de lesa humanidad con independencia de la condición y el nivel en la organización delincuencial en el que actuaba el implicado, en cuanto al concertarse como miembrq de las Autodefensas Unidas de Colombia - Bloque Héroes del Llano y Guaviare conoció y aceptó que el grupo armado se dedicaba a .realizar delitos de tesa humanidad, tales como desplazamientos forzados, ejecuciones extrajudiciales y tortura, entre otros, contenidos en el Estatuto

de Roma. 6Radicado: 50()O/ 3/ 07 (JO/20/8 OO/"¡2O/.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca.

Corresponde entonces a la Sala establecer, si el delito atribuido al procesado en la presente actuación corresponde a aquellos catalogados como de lesa humanidad y luego, abordar lo relativo a la prescripción de la acción penal. 2.1. Marco jurídico Vjurisprudencial -delito de lesa humanidad. Para dilucidar el asunto planteado, se considera pertinente partir de la reiterada y pacífica postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con la naturaleza del punible de concierto para delinquir agravado contenido en el artículo 340, inciso segundo del Código Penal, esto es, que se considera delito de lesa humanidad y por ende, imprescriptible cuando se cumplen unos presupuestos que deben ser analizados en el caso en concreto. Sobre el particular, señaló la corporación en decisión que surge trascendente citar de forma extensa 11 : "Esta es la razón por la que la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 10 abr. 2008, rad. 29.472, reiterado en CSJ AP 31, ag. 2011, rad. 36.125, CSJ AP, 7 nov. 2012, rad. 39.665), con criterio invariable, ha sostenido que la modalidad paramilitar del concierto para delinquir, debe ser catalogada como una infracción

de lesa humanidad, siempre que se cumplan unos específicos supuestos, como pasa a verse: Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos. Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes 11 Sentencia del 18 de diciembre de 2015, SP3240-20 15, radicado 36.828. 7Radicado: 5000 f 3/ 07 00f ]0 f8 (JOf-12()/.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que inctuvet: tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, cOIPOocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para /legar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes

elementos: (i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la númenided: (ii) Que sus inteqrentes sean voluntarios; y (iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización, Bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza, como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica. Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. (CS] AP, 10 abr. 2008, rad. 29.472) (...) 1.3.2.3. Todas estas precisiones se ofrecen necesarias, inicialmente, para reiterar, como consistentemente lo ha venido haciendo la jurisprudencia (CS] AP, 24 ene.1 2006, rad. 24.812), que el delito de pertenencia, a cualquier título, a grupos de justicia privada, tiene su análogo en el de concierto para delinquir, agravado, consagrado en el artículo 340 del Código Penal (incisos 20 y 30), pues la

asociación criminal paramilitar regularmente ha tenido por fin la comisión de los injustos relacionados en el inciso 2° y, según se trate de directivos o de los encargados de financiarla, las conductas descritas en el inciso 30. 8Radicado: JOOO/3/ (}7 00/20/8 ()O/-I2O/.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. 1.3.2.4. Dicho lo anterior, es indispensable recordar que el punible en estudio demanda una concurrencia de voluntades en pos de alcanzar un propósito delictivo que, en todo caso, no requiere, para su consumación, la realización de acto ejecutivo alguno sino el simple designio común de varias personas para la comisión de conductas punibles -en abstracto-, acuerdo que de cualquier manera involucra, entonces" una suerte de manifestaciones de la conducta que han de conservar la misma finalidad (...)". 2.2. Conducta atrlbulda a Danilo Duarte.

Para la Sala es evidente que el concierto para delinquir agravado que se atribuye al procesado corresponde a un delito de lesa humanidad, en cuanto se cumplen los presupuestos para ello, los cuales se analizarán a continuación: En primer lugar, debe señalarse que Danilo Duarte fue vinculado a la presente actuación penal, luego de su presentación voluntaria del cinco (5) de abril de dos mil seis (2006), en calidad de integrante del Bloque Héroes del Llano de las Autodefensas Unidas de Colombia - AUC, reconocido .expresamente como tal, por los miembros representantes de dicha

organización 12. En versión inicial rendida ante la Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el procesado señaló que era integrante de dicho Bloque y utilizó un fusil AK-56; grupo armado en el que permaneció alrededor de ocho (8) meses y tenía la condición de patrullero':'. Adicionalmente, se efectuó estudio de plena identidad y se dejó la anotación en la reseña, en el sentido que se trataba de un "desmovilizado l' Folios II del cuaderno de la' Fiscalía. l' Folios 12 y ss. del cuaderno-de la Fiscalía. 9Radicado: 5000/ 3/ 0700/20/800"'2 O/.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisián: Revoca.

A.u.C',14; al igual que se allegó copia de la hoja de vida del procesado correspondiente al, proceso de justicia y paz, -en la que aparece como desmovilizado de IQsFrentes Héroes del Llano y Héroes del Guavlare de las Autodefensas Campesinas representados, en su momento por Manuel de Jesús Piraban - alías Jorge Pirata15. En tales círcunstanclas, a juicio de la Sala se acreditó que Danilo Duarte era integrante de las Autodefensas Campesinas de Colombia AUC, específicamente del Bloque Héroes del Llano. Grupo armado al nlargen de la ley, que como lo señaló con claridad la Sala

Penal de la Corte' Suprema de Justiéia en la jurisprudencia en cita, se dedicaba a cometer delitos catalogados como de lesa humanidad, esto es, ejecuciones extrajUdiciales, desapariciones forzadas y tortura, entre otras acciones, propias de la concertación del grupo de Autodefensas. De otro lado, surge claro que esa finalidad fue conocida y aceptada voluntariamente por el procesado a su ingreso a dicha organización criminal, con independencia de que su, rango fuese el de patrullero, circunstancia que valoró desacertadamente el a quo para desvirtuar la connotación de lesa humanidad de su comportamiento. En ese orden, a juicio de la Sala no se requiere de mayores razonamientos para concluir que la conducta de concierto para delinquir agravado atribuida al acusado Danilo Duarte en el presente proceso constituye delito de lesa humanidad, dado que el propósito de la organización a la que pertenecía era el de perpetrar delitos de la misma naturaleza de forma generalizada, indiscriminada y permanente contra la población civil. 1·1Folio 18y ss. del cuaderno de la Fiscalía 1< Folios 15 y ss. del cuadern~ de la Fiscalía. 10Radicado: 50001 31 07 (JOI2018 (J0142 (JI.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. 2.3. De la prescrlpclén de la acción penal.

Sobre el fenómeno: de la prescripción de la acción penal en estos eventos,i recientemente ía Spla Penal de la Corte Suprema de Justicia reiteró que el

concierto para dellnqulr agravado atribuido a miembros de las Autodefensas unidas de Colombia en las condiciones y con los presupuestos anteriormente señalados es delito de lesa humanidad. Adicionalmente, fr~nte la prescripción de la acción penal señaló que en los eventos en que el procesado ha sido vinculado formalmente al proceso: penal, mediante injurada o declaratoria de persona ausente en el marco de la Ley 600 de 2000, el lapso empieza a contabilizarse desde ese momento; aspectos sobre los que señaló!": "En conclusión, el concierto para delinquir, cuando guarda conexidad con delitos de lesa humanidad, alcanza el mismo paradigma para todos los efectos jurídicos. Ello, porque la plurailidad de punibles en que incurren organizaciones armadas ilegales, como las autodefensas, sus facciones o afines, o grupos paramilitares, cuando alcanzan slsternatlcldad y las otras características, pueden erigirse en delitos de lesa humanidad. (...) En el orden interno, la Corte Constitucional ha estudiado el tema de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, al confrontarla con la prohibición contenida en el artículo 28 de la Carta Política, para concluir que la norma interna solo establece la necesidad de un límite temporal frente a la prescripción de la pena, pero no alude expresamente a la acción penal. En ese contexto, los delitos de lesa humanidad no prescriben y el Estado tiene la obligación de adelantar su investigación y juzgamiento en cualquier tiempo.

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en que el Estado tiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo. Sin embargo,, no se trata de una prerroqatíva absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido 1<>Auto del 30 de mayo de 201,8, AP2230, radicación 45110. 11Radicado: JOOO/ 3/ (}7(JO/ 20/8 00N2 O/.

Procesado: Danilo Duarte.

Delito: Concierto para delinquir.

Decisión: Revoca. vinculada a la investigación mediante indagatoria o declaración de persona ausente, bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, no puede permanecer indefinidamente atada al proceso, a la espera de las resultas del trámite. En tales hipótesis, los términos de prescripción de la acción penal empiezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso". (Negrillas fuera de texto).

Aclarado lo anterior se tiene que el procesado Danilo Duárte fue vinculado formalmente a la investigación, mediante indagatoria el diecinueve (19) de agosto de dos mil catorce (2014)17. Ahora, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada legalmente para el delito por el que se procede y se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, caso en el cual, empieza a contabilizarse, de acuerdo con el artículo 86 de la misma ley en la mitad de dicho lapso, sin

que pueda ser inferior a cinco (5) años. En ese orden, la pena máxima para el delito de concierto para delinquir agravado contemplado por el artículo 340, inciso segundo de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002 que regía para la, época de los hechos corresponde a doce (12) años y la mitad de esta cifra a seis (6) años. En tales circunstancias, si el diecinueve (19) de agosto de dos mil catorce (2014) el implicado fue vinculado mediante indagatoria de ninguna manera podría considerarse. prescrita la acción penal, por lo que asistió razón a la Fiscalía para solicitar la revocatoria del auto del treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). En consecuencia, la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar, declarará que la acción penal en el presente proceso no ha prescrito y 17 Folios 157 y ss. del cuaderno de la Fiscalía. 12Radicado: 50001 31 07001201800142 O/,

Procesado: Danilo DI/arte, Delito: Concierto para delinquir, Decisión: Revoca. ordenará devolver Ia actuación al Juzgado de origen para que continúe su trámite.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sa,a de Decisión Penal, RESUELVE: Primero. Revocaé integralmente la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio el treinta (30) dei

octubre de dos mil dieciocho (2018) y, declarar que la acción penal adelantada en esta: actuación en contra de Danilo Duarte por el delito de, concierto para delinquir agravado no ha prescrito. Segundo. Como consecuencia, se ordena devolver la actuación al Juzgado de origen para que continúe su trámite. Tercero. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase, Magistrada \)\.._,._;.~¡+z., -A.~~EL DARÍO TRE10~LONDOÑO Magistr~do ~~ •...•",.l>~

W,\) ~ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

13TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL Radicación: 50001-31-07-001'-2018-00142-01

Acusado: DANILO DUARTE Delitos: Concierto para delinquir agravado SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la decisión que se adopta por Sala Mayoritaria, en la cual revoca el auto del 30 de octubre de 2018 emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, que decretó la prescripción de la acción penal adelantada en contra del acusado DANILO DUARTE por el delito de concierto para delinquir agravado previsto en el numeral 2 del artículo 340 del C.P., me aparto por las razones que a continuación se expondrán.

En la decisión de la Sala mayoritaria se sostiene, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia', que la conducta atribuida a DANILO DUARTE de concierto para delinquir agravado, contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, sí era de lesa humanidad, por lo mismo, eran imprescriptibles conforme a lo expuesto por esa Corporación en auto del 30 de mayo de 2018 radicado 45110, y dada esa condición, el transcurso de tiempo entre desmovilización (último acto) y la ejecutoria de acusación, no podía considerarse a efectos de la prescripción de la acción penal. 1 Sentencia del 18 de diciembre de 2015 radicado 36828.Empero, el cargo por el cual se acusó- a DANILO DUARTE, se circunscribe a que fue miembro del bloque Héroes del Llano y Guaviare de las AUC, en la cual su función fue la de ser patrullero, utilizó uniforme y arma de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, sin embargo, no se indica en la resolución de acusación, como cargo acusado, el que se haya concertado para la comisión de delitos de lesa humanidad. Ahora, en cuanto a la decisión del 30 de mayo de 2018 radicado 45110 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo texto completo s~ desconoce y en que sustenta la imprescriptibilidad de la acción penal 1$Sala mayoritaria, considero que no es posible traerla como precedente al sub examine, pues se sabe el sentido en que se

resolvió, pero no.todo su contenido (por estar sometida la actuación a reserva), ignoránpose por tanto la situación fáctica y su ratio decidendi, escasamente se advierte que se tomó en proceso adelantado en contra de un aforado (congresista), sin saberse si la tesis de la Corte cobija también los rasos de la organización criminal, o patrulleros, que es el cargo exclusivo por el cual se acusa en la presente actuación, ya que no se indica haber participado de algún caso concreto de un delito propio de lesa humanidad. y si bien existen varios pronunciamientos de la Sala de Casación Penal, que se vienen citando por la Sala Mayoritaria de esta Sala de Decisión Penal, ha de advertirse que los mismos no contienen una identidad fáctica y no tocan el mismo problema jurídico, por lo cual no hacen parte de la ratio decidendi, sino que apenas resultan ser obiter dictum o comentarios de paso, lo cual impide tenerse como precedente judicial que obligue respetarse?. . En este caso y otros tantos en que se viene presentando por el suscrito magistrado salvamento de voto, lo que se plantea es, si a los miembros 2 Folios 265 y siguientes del cuaderno original de la Fiscalía 3 Sentencia T-292 de 2006 reiterada en muchas otras, como en la reciente T-534 de 2017. 2rasos de organizaciones criminales al margen de la ley (grupos de autodefensas), verbigracia los patrulleros, enfermeros y rancheros entre otros, que no hacen parte de los mandos de la organización, y a 10sque

solamente se les enrostra el concierto para delinquir agravado, quedan incurso en conducta de lesa humanidad. En .los asuntos que se ventilan en las jurisprudencias citadas, la constante es que se enrostra a los incriminados además del concierto para delinquir agravado, otro punible de lesa humanidad, veamos: Radicado 29.972 del 10 abril de 2008 adosa delitos de desaparición forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios y otros; Radicado 36.125 del 31 de agosto de 2011 adosa delitos de 27 homicidios, secuestro porte de armas desaparición forzada y extorsión; Radicado 39.665 del 7 de noviembre de 2012 adosa delitos de desaparición forzada, terrorismo, homicidio en persona protegida, tortura, secuestro, acceso carnal violento entre otros; Radicado 36.828 del 18 de marzo de 2015 adosa el delito de desplazamiento forzado. No pueden estos casos como el que aquí nos ocupa en que solo se atribuye el concierto para delinquir agravado a un subalterno, medirse con el mismo racero con el que se trata a quienes ciertamente se les incrimina además del concierto para delinquir delitos de lesa humanidad. Además ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ AP, 7,nov. 2012, rad. 39.665, reiterada en la precitada decisión del 18 de marzo de 2015): "Corresponae precisar que la taxatividad o la expresa mención del delito de

concierto o esociecion para delinquir en el catálogo de delitos de lesa humanidad, no puede ser el único criterio determinante para reputarlo o excluirlo como tal, sino que en tal ejercicio deben concurrir el estudio de las finalidades y propósitos de dicho concierto o de dicha asóciación ilícita, nótese que el artículo 7 del Estatuto de Roma, condiciona siempre la susodicha cualificación a los objetivos o finalidades de las conductas ilícitas, esto es, que sean "parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil". De manera que sobre tal punto debe girar el calificativo que se le de (sic) al delito de concierto para delinquir como de lesa humanidad, 3lo que impone el estudio de las circunstancias de cada caso en concreto. En términos generales puede concluirse que el delito referido será de lesa humanidad, cuando los hechos punibles que se cometan por motivo o con ocasión de la ilícita asociación, comprendan ataques generalizados o sistemáticos a la población civil. " Debo traer a colación además, la decisión del 22 de junio de 2018 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellírr', en la