TSDJ VVC SP - 500013107001 2018 00250 01-(27-03-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO/JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO Radicación 50001-31-07-00112018-00250-01, Procedencia Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Vicio

Accionante DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ

Accionado Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. Derechos Acceso a la Carrera administrativa.

Decisión Confirma. Aprobación: Áct'a NO :3 4 2, Fecha: 7 2919 1 - ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por. el Representante Judicial de la Agencia Nacional del Espectro-ANE1, contra el fallo proferido el 19 de febrero de 20182, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, amparó el derecho fundamental al debido proceso

y a la carrera administrativa invocados por DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ.

2. HECHOS QUE MOTIVAN LA TUTELA Manifestó el accionante que la Comisión Nacional del Sérvicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos mediante Acuerdo No. CNSC 2016000001296 de

2016, para proveer definitivamente los empleos vacantes de. la carrera administrativa de algunas entidades del orden nacional. Comenta que participó como concursante en la Convocatoria 428 de 2016, para el cargo de Profesional Especializado, código 2028 -Grado 18 de la Agencia Nacional del Espectro -ANE, superadas todas las etapas del concurso, fue

Comenta que participó como concursante en la Convocatoria 428 de 2016, para el cargo de Profesional Especializado, código 2028 -Grado 18 de la Agencia Nacional del Espectro -ANE, superadas todas las etapas del concurso, fue incluido en él primer, lugar de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120117945 del 16 de agosto de 2018, misma que tómó 1 Folio 176 y ss. del cuaderno de tutela. 2 Folio 162 y ss. del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01

Proceso: Tutela Segunda Instancia

Accionante: DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: ' Confirma firmeza el 27 de agosto de 2018.; transcurrido diez (10) días para su nombramiento en periodo de prueba,,la Agencia Nacional del Espectro —ANE se abstuvo de hacerlo, con -fundamento en el auto 'del 23 de agosto de 2018 proferido por el Conséjo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., que suspendió provisionalmente la actuación administrativa de la Convocatoria 428 de 2016.

Posteriormente, la misma corporación mediante auto del 6 de septiembre de 2018, aclaró que la suspensión provisional de la actuación administrativa solo operaba en relación con el Ministerio del Trabajo, no respecto a otras entidades participantes de dicha convocatoria, pese a ello, la Agencia Nacional del Espectro —ANE a través de su grupo de talento humano, adoptó la orden del H. Consejo de Estado en el sentido de suspender la actuación administrativa. Destacó que al momento de cobrar firmeza la lista de elegibles y ocupar el primer

—ANE a través de su grupo de talento humano, adoptó la orden del H. Consejo de Estado en el sentido de suspender la actuación administrativa. Destacó que al momento de cobrar firmeza la lista de elegibles y ocupar el primer lugar de la misma, adquirió, un derecho, lo cual generó una confianza legítima, por lo tanto solicitó,a su jefe actual la terminación anticipada de su contrato de prestación de servicios con la entidad CORMACARENA, la cual es irrevocable. Bájo lo expuesto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso y a la confianza legítima, como consecuencia, • realice las actuaciones para su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el cargo de carrera de profesional especializado código 2028 grado 18, .conforme la lista de elegibles conformada con Resolución No. CNSC-20182120117945 del 16 de agosto de 2018. 3DECISIÓN IMPUGNADA En fallo del 19 de febrero de 2019,3 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, amparó el derecho fundamental al debido proceso y a la carrera administrativa, como consecuencia, ordenó a la Agencia Nacional del Espectro -ANE, que en un término de 48 horas siguientes a la notificación procediera a efectuar el nombramiento en carrera administrativa a DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ en el cargo de Profesional Especializado, 3 Folio 162 y ss del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01 Proceso l Tutela Segunda Instancia

Accionante: , DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ

3 Folio 162 y ss del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01 Proceso l Tutela Segunda Instancia

Accionante: , DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: Confirma código 2028,, Grado 18, conforme a las previsiones del artículo 9° del Acuerdo 562 de 2016, el cual fue ofertado a través de la convocatoria 428 de 2016.

4IMPUGNACIÓN La Asesora Jurídica de la Agencia Nacional del EspectroANE, señaló que el artículo 52 de los Acuerdos No. 201610000001296 del 29 de julio de 2016 No. 20161000000086 del 1° de junio de 2017 y No. 20171000000096 del 14 de junio de 2016, establece que la firmeza de la lista de elegibles se produce, vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su .publicación en la página web www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO "Convocatoria No. 428 de 2016-Grupo de Entidades del Orden Nacional", la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales, para que inicien las acciones tendientes a efectuar la provisión por mérito. Destaca que el término "vencidos" es contundente en el debate, pues esos cinco (5) días de que [rata el artículo citado corrían a favor de la Comisión de Personal de la ANE y durante ellos la CNSC no podía pronunciarse en ningún sentido, como bien lo dispone el artículo 117 del Código General del Proceso, cuando indica que los términos se deben cumplir estrictamente por parte de la autoridad y su inobservancia tendrá consecuencias a que haya lugar.

como bien lo dispone el artículo 117 del Código General del Proceso, cuando indica que los términos se deben cumplir estrictamente por parte de la autoridad y su inobservancia tendrá consecuencias a que haya lugar. Igualmente, como lo establece el artículo 118 de la misma norma, mientras esté corriendo un término a favor de las partes, en este caso la Comisión de Personal, la autoridad no puede tomar decisiones, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término, casofen el cual el mismo se suspenderá.y se reanudara a partir del día siguiente al de la notificación de la decisión que se profiera. De manera que, no es cierto, como lo afirma la sentencia recurrida que la resolución de la CNSC fue expedida en debida forma, pues se publicó violando el procedimiento átablecido en el mismo concurso de méritos, por lo que el fallo del Consejo de Estado que ordenaba la suspensión del proceso si aplicaba a la ANE, dado que sus listas de elegibles no se encontraban en firme. Por lo anterior, aseguró que para el 27 de agosto de 2018 la lista de elegibles no se encontraba en firme, ya que para esa fecha la entidad tenía que pronunciarse frente a la misma, por lo que la lista de elegibles debía ser publicada solo hastaRadicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01

Proceso: Tutela Segunda Instancia

Accionante: DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: 'Confirma el 28 de agosto de 2018, con lo cual la CNSC vulneró el procedimiento de la convocatoria No. 428 de 2016.

5ANÁLISIS PARA DECIDIR Corresponde a la Sala determinar, si contrario a lo expuesto por el A quo la acción

el 28 de agosto de 2018, con lo cual la CNSC vulneró el procedimiento de la convocatoria No. 428 de 2016. 5ANÁLISIS PARA DECIDIR Corresponde a la Sala determinar, si contrario a lo expuesto por el A quo la acción de tutela es el mecanismo idóneo para estudiar la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, carrera administrativa por meritocracia, trabajo en condiciones dignas y confianza legítima del señor DARÍO SANTISTEBAN MARTÍNEZ, por parte de las entidades accionadas. 5.1Al respecto debe indicarse que de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial mediante el cual las personas pueden acudir ante la jurisdicción constitucional a fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales, que procede, por regla general, en eventos en que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública en ejercicio de sus funciones y excepcionalmente, de particulares. Esa acción tiene carácter especial, subsidiario y residual, es decir, procede cuando no existan otros medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el efecto, respecto a la exigencia de adoptar medidas urgentes; así lo ha destacado la Corte Constitucional; "La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es impropedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión' de la expedición de actos

Corte Constitucional; "La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es impropedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión' de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo'. 5.2Verificados los Motivos de inconformidad del actor, se tiene que el amparo que invoca frente a los derechos fundamentales al acceso a la carrera 4 Sentencia T— 175 del 14 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que reiteró lo dicho en la sentencia T-1316 de 2001.Radicación: . 50001-31-07-001-2018-00250-01

Proceso: Tutela Segunda Instancia

Accionante: DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: ' Confirma administrativa por meritocracia, igualdad y trabajo en condiciones dignas, se dirigen específicamente a dar cumplimiento a lo consagrado en la Resolución No. 20182120117945 del-16 de agosto de 2018, por medio de la cual se conforma la

lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera, identificado

dirigen específicamente a dar cumplimiento a lo consagrado en la Resolución No. 20182120117945 del-16 de agosto de 2018, por medio de la cual se conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera, identificado con el código OPEC No. 52673, denominado "profesional especializado -Grado 18", de la convocatoria No. 428 dé 2016, Agencia Nacional del Espectro -ANE y en la cual ocupó el primer lugar. Así las cosas, debe destacar esta Sala, que existe otro mecanismo de defensa judicial para solicitar el cumplimiento del acto administrativo por medio del cual se expidió la lista de elegibles en virtud de la convocatoria de un concurso de méritos, como lo es la acción de cumplimiento ante la jurisdicción contencioso administrativo, sin embargo, dicha acción solo procede cuando los derechos invocados no se puedan garantizar vía de tutela, así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T-682 de 2016: "En estos casos, en principio, sería procedente la acción de cumplimiento, bajo el entendido de que esta acción le otorga a toda persona natural o jurídica, así como a los servidores públicos„ acudir ante las autoridades judiciales para exigir la realizacióno el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo que es omitido por la autoridad o el particular, cuando asume este carácter5. Sin embargo, esta acción no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela'. Tampoco.procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez encuentra que se configura un perjuicio irremediable."

de tutela'. Tampoco.procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez encuentra que se configura un perjuicio irremediable." En ese orden, el actor podría acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de cumplimiento, pero esta no procedería porque su pretensión va dirigida a garantizar derechos fundamentales como el debido proceso en concurso de méritos, trabajo en condiciones dignas e igualdad. Además, el actor es el primero en la lista, ostentando con ello un derecho adquirido, es decir, que no está ante una mera expectativa; y la vigencia de la Artículo 40 de la Ley 393 de 1997: 6 Artículo 9° de la Ley 393 de 1997 La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela: En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01

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Accionante: , DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: Confirma lista de elegibles es temporal, de solo dos años, que ya comenzaron a transcurrir desde la fecha en que quedó ejecutoriada la Resolución No. 20182120117945

Decisión: Confirma lista de elegibles es temporal, de solo dos años, que ya comenzaron a transcurrir desde la fecha en que quedó ejecutoriada la Resolución No. 20182120117945 del 16 de agosto de 2018, por lo que enviarlo ante a la. jurisdicción contencioso administrativa puede causar en el señor Darío Santisteban Martínez un daño inminente y con ello un perjuicio irremediable, dado que su resolución vía judicial ordinaria puede tardar meses o años, lo que dejaría en vilo su situación; en ese sentido la Corte Constitucional ha afirmado: "los registros de elegibles tienen vocación temporal y exigir en todo caso la actuación ante la vía judicial contenciosa puede acarrear demoras que harían nugatorio el derecho afectado ante la inminente pérdida de vigencia del registro de elegibles antes de que se pudiera adoptar una decisión en tal jurisdicción.'" Por consiguiente, la acción constitucional de tutela es el medio idóneo para estudiar los derechos fundamentales invocados por el actor. 5.3Analizados los documentos aportados por las partes, se tiene que el 16 de agásto de 2018 se publicó la Resolución No. CNSC-20182120117945 en la que

se conforma la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera denominado profesional especializado, código 2028, grado 18 de la Agencia Nacional del Espectro (ANE), Ofertado en la convocatoria CNSC No. 428 del 2016. Sin embargo, en el trámite de ejecutoria de la Resolución No. CNSC20182120117945, el Consejo de Estado profirió auto del 6 de septiembre de 2018 dentro del expediente 11001-03-25-000-2017-00326-00 en el que dispuso:

20182120117945, el Consejo de Estado profirió auto del 6 de septiembre de 2018 dentro del expediente 11001-03-25-000-2017-00326-00 en el que dispuso: "ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, s'uspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia" En virtud de este pronunciamiento, la Agencia Nacional del Espectro —ANEse. abstuvo de efectuar el nombramiento en periodo de prueba del señor Darío Santiesteban Martínez, al considerar que dicho pronunciamiento impidió que cobrara firmeza la Resolución No. CNSC-20182120117945, manifestación que no comparte esta Sala, pues el auto proferido por el Consejo Estado solo cobró ejecutoria una vez fue resuelta la aclaración, esto es el 6 de septiembre de 2018, 7 Sentencia T-319 de 2014.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01

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Accionante: DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: Confirma conforme lo reglado en el artículo 302 inciso segundo del C.G.P que dice: "no obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud".

Es decir, que al momento de haberse emitido la decisión del 16 de septiembre de 2018 ya había cobrado firmeza la Resolución No. CNSC-20182120117945,

quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud". Es decir, que al momento de haberse emitido la decisión del 16 de septiembre de 2018 ya había cobrado firmeza la Resolución No. CNSC-20182120117945, además, el Consejo de Estado en auto del 7 de marzo de 2019,8 revocó el auto del 23 de agosto de 2018, por el cual se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que adelanta la CNSC con ocasión de la convocatoria 428 de 2016.8 Del mismo modo, el Consejo de Estado dispuso la suspensión del concursó dentro del expediente 11001-03-25-000-2018-00368-00, mediante decisión del 6 de. septiembre de 2018, providencia que fue aclarada mediante auto del 1° de octubre de 2018, fecha esta última en la que ya había cobrado ejecutoria la Resolución No. CNSC-20182120117945, no obstante, dicho auto señaló que: "(...) la solicitud de incluir en la medida cautelarlos actos administrativos de contenido particular, escapa del objeto del presente asunto, que se adelanta en el medio de control de nulidad simple, pues ello conllevaría a un desconocimiento del principio de congruencia." De manera que, el Consejo de Estado ha sido claro en determinar que los actos - administrativos de contenido particular no fueron incluidos en la suspensión; pero pese a ello y al pronunciamiento efectuado por dicha Corporación el 7 de marzo de 2019, la Agencia Nacional del Espectro —ANE, aún no ha nombrado al actor, lo que demuestra un actuar caprichoso por parte de la éntidad, y bajo esa orientación, ha dicho la H. Corte Constitucional que cuando se impide el derecho

de 2019, la Agencia Nacional del Espectro —ANE, aún no ha nombrado al actor, lo que demuestra un actuar caprichoso por parte de la éntidad, y bajo esa orientación, ha dicho la H. Corte Constitucional que cuando se impide el derecho legítimo que tienen las personas seleccionadas en los procesos de concurso de méritos a ser nombradas en los cargos para los cuales participaron, se vulneran sus derechos al debido proceso, _a la igualdad y al trabajo, además; "La Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativas y se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, 8 Expediente 11001-03-25-000-2017-00326-00 del 7 de -marzo de 2019 del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Folio 2 y ss. del cuaderno del tribunal.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01

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Accionante: DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: , Confirma si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y

si cumplía con ciertas condiciones -ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado."1° La situación descrita, según la Corte, también equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe al defraudar la confianza, pues el señor DARÍO SANTISTEBAN MARTÍNEZ se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa identificado con el código OPEC No. 52673, denominado "Profesional Especializado -Grado 18", de la convocatoria No. 428 de 2016, después de haber superado todas las pruebas necesarias, para determinar que él había ocupado el primer lugar y, por contera, los derechos adquiridos. Ahora, cabe señalar que frente al empleo concursado y que ocupa actualmente en cargo de.provisionalidad la señora Nohora Cristina Rodríguez Urquijo, no existe vulneración alguna como bien lo señalo el A quo, pues su desvinculaciónde la ANE se dará únicamente en el marco del proceso ampliamente descrito, y en razón 'de la vacante, como lo ha indicado la H. Corte Constitucional: "Los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona

pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos"11 Ahora, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como madres y padres de cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, en las que surge una obligación jurídico constitucional de propiciarse un trato preferencial, situación que no aplica a este caso, pues pese haber manifestado la señora Nohora Cristina Rodríguez Urquijo estar incapacitada, esta es una mera afirmación, sin demostración alguna, como quiera que no aportó ningún documento que lleve a constatar su estado de,salud, que podía verificarse a través del concepto médico y/o de su historia clínica, documento sometido a reserva (art. 34 Ley 23 de 1981) y por lo que debió ella aportarlo: Bajo los argumentos expuestos, esta Sala confirmará el fallo de primera instancia. lO Sentendia SU-913 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Sentencia T-373 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Radicación: 50001-31-07-001-2018-00250-01

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Accionante: DARÍO SANTIESTEBAN MARTÍNEZ Decisión: Confirma En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Decisión: Confirma En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 19 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

OEL DARÍO TREJOS LO7ÓOÑO

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 1.11.1 COM5510liki

SERVICIICV

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Magistrada Ma is do 1 o