TSDJ VVC SP - 500013107001 2019 00057 01-(31-07-2019)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: Alcibiades Vargas Bautista Vlllavlcendc, julio treinta y uno de dos mil diecinueve.

Radicación: Accionante:

Accionado: Aprobación: 5000131 07001 2019 00057 01.

DanielBarbosaCagua. ServicioNacionaldeAprendizaje,Sena. ActaNo. 103 ASUNTO i Subsanada la irregularidad sustancial motivo de la nulidad decretada por el Magistrado Sustantiador, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ADRIANA YOLIMA MORALES RAMIREZ contra el fallo proferido el 14 de junio de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que se otorgó el amparo constitucional invocado por DANIEL BARBOSA CAGUA contra el Servicio Nacional de aprendizaje, Sena, Regional Meta.

ANTECEDENTES

1. Daniel Barbosa Cagua señaló que desde 1997, estuvo vinculado al Sena a través de modalidades como nombramiento ordinario, contrato de prestación

de servicios y por último, nombramiento provisional en el cargo de carrera , Profesional Grado 03 OPEC 61595 del Centro de Industria y Servicios delTutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07 001 2019 0005701

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela.

Meta, Área Funcional de Gestión de Formación Profesional Integral dé la Dirección Reqíonal Meta. Que mediante Convocatoria No. 436 de 2017 se convocó a concurso de méritos para provisión de los empleos de carrera en vacancia definitiva, incluido el que él ocupaba en provisionalidad y 'cumplidas las etapas del proceso, seconformaron laslistasde elegibles para hacer los nombramientos en estos empleos. , / Señalóque para su cargo ocupó el primer lugar ADRIANAYOLIM!\ MORALES RAMIREZ,quien fue nombrada en período de prueba mediante Resolución No. 719 del 20 de noviembre de 2018 proferida por el Subdirector del Centro de Industria y Servícíosdel Meta del Sena; acto administrativo en el que fue declarado insubsistente a partir de lafecha en que la señora MoralesRamírez tome posesión del cargo. Destacó que a través de oficio radicado No. 1002023 del 20 de septiembre de 2018, expuso al Coordinador del Grupo de Apoyo Mixto su situación de pre pensionado, siguiendo lasdirectrices de la"circular del Sena3-2018-0059 del 7 del mismo mesen la que se pidió información sobre losempleados que estuviesen en condiciones especialesde protección y obtuvo respuesta el 18 de octubre siguiente, según la cual los funcionarios que se encontraran bajo situaciones especiales serían los últimos en ser desvinculados. Agregó que la entidad no tuvo en cuenta su situación de pre pensionado y lo declaró insubsistente, con efectividad a partir de la posesión del cargo de

Adriana Yolima Morales Ramírez, lo anterior según oficio 2-2018-004447 de diciembre 9 de 2018 emitido por el Coordinador del Grupo de Apoyo 2-_" . Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 00057 01

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela.

Administrativo Mixto del Sena, sin nombrarlo en una de las vacantes existentes, con lo que desconoció su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Adujo, en efecto que, el 2 de noviembre elevó petición al Director General de la institución para que, como acción afirmativa, se le diera un trato preferencial y designara provisionalmente en un cargo de características similares al que ostentaba, pero la respuesta fue la misma, es decir, que la entidad estaba previendo los mecanismos internos para que las personas en situaciones especiales fueran las últimas en ser desvinculadas. Consideró que en estas condiciones la respuesta es evasiva y no resuelve en el fondo y de manera congruente, 16solicitado. -/ Agregó que el 8 de enero del presente año informó a la Subdirectora del Centro de Industria y Serviciosdel Meta del Senasobre su situación de pre pensionado y el 22 del mismo mes, le contestó que "a la fecha no tiene conocimiento de nuevas vacantes y que una vez sea informada, se realizaba el estudio correspondiente". Adujo que el 22 de febrero informó a dicha funcionaria vía correo electrónico

sobre las vacantes que quedaron a nivel profesional producto de los nombramientos de ascensoen período de prueba de sus compañeros Rafael Galarza Mojica, Luis Eduardo Godoy y Belisario Gómez, y reiteró la solicitud de ser desiqnado en forma provisional en uno de estos cargos. Que la respuesta que se le dio fue apenas informativa sobre los pasos para acceder a un cargo de carrera administrativa y por esa razón, el 8 de marzo 3Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 00057 01

Accionante: Daniel Barbosa (agua 'Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela. anterior envió un correo electrónico al Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales del Sena en el que precisó que es consciente que debe dejar su cargo para que por mérito lo ocupe el primero de la lista de elegibles, pero que, basado en la Sentencia SU446/11 Yel Concepto Marco No. 09 del 29 de agosto de 2018 del Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP,debe ser reybicado en un cargo vacante,'en garantía de sus derechosi fundamentales.

Señaló que el 18 del mismo mes el Coordinador del Grupo de Relaciones, . Laborales de la Secretaría General 'le. indicó' las acciones afirmativas realizadas por el Sena frente a la situación especial de los funcionarios reportados y finalizó diciendo que de acuerdo con el criterio del DAFP, no resultaba viable atender positivamente su solicitud de traslado a otras vacantes existentes. Concluyóque dada Suedad -60 añosde edad en laactualldad-- es muy difícil

conseguir trabajo y al quedar cesante, no podría seguir aportando al Sistema de Seguridad Socíal,afectándose sus derechos fundamentales al m(nimo vital, a la-estabíüdadlaboral reforzada, igualdad, seguridad social y trabajo. Solicitó por tanto ordenar al Sena mantenerlo en el cargo o nombrarlo en provisionalidad en una vacante disponible, de igual o mejor condición y salario.?

2. ElJuzgadoPrimero Penaldel Circuito Especializadode Villavicencio asumió el conocimiento de la actuación, dispuso el traslado a la entidad demandada, 1 Folio 9, fotocopia de la cédula del accionante. , 2 Folio 1 - 8, demanda de tutela.

4Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 00057 01

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela. vinculó al Fondo de Pensiones Colpensiones, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC,asícomo a Adriana Yolima Morales Rarnirez-, En fallo del 14 de junio de 2019 amparó los derechos fundamentales invocados por el tutelante, en razón a que cumple la calidad de pre pensionado, pues cuenta con 1641 semanas cotizadas y 60 años de edad y al ser desvinculado, es bastante improbable que pueda conseguir empleo, no podría seguir cotizando a seguridad social pensiones y carece de recursos para sufragar las necesidades básicas de la familia, por lo que goza de

estabilidad laboral reforzada. Como consecuencia, en el numeral segundo de la parte resolutiva ordenó al Sena que se abstuviera de realizar nombramiento o posesión en el empleo que ocupa el accionante, OPEC61595, Profesional Grado 03, del sistema general de carrera del Sena, y por ende, retirarlo del cargo; a la vez que dispuso en el numeral cuarto, que el Senadentro de los parámetros legales procediera al estudio de la posibilidad de reubicarlo en un cargo que no desmejorara sus condiciones actuales, en tanto ocupa su plaza la persona designada. Finalmente, desvinculó de la presente acción de tutela a Colpensionesy a la

CNSC.4

3. Inconforme con la decisión, Adriana Yolima Morales Ramírez la impugnó.

Adujo que lo resuelto por el juzgado vulnera su derecho a acceder al cargo que ganó por mérito; además de que es madre cabeza de familia, a cargo 3 Folio 52 c. o. 4 Folio 157-161 cuaderno origiral de tutela. 5· .;- .., Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07 001 2019 00057 01

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela.

I de unhijoquese.encuentraabsolutamentebajosuresponsabilidad,y esa decisiónafectasusderechosfundamentales. SolicitóordenaralSenaposesionarlaenelcargoparaelcualfuedesignada por ocuparel primerlugaren la listade elegiblesy reubicaren forma

provisionalalaccícnanteenuncargoigualoequivalente."I r

CONSIDERACIONES

1. Deacuerdocon el artículo86 de la ConstituciónPolítica,reglamentado por el Decreto2591 de 1991, la acciónde tutela se constituyeen un mecanismoexcepcional que tiene como objetivola protecciónjudicial inmediatade losderechosconstitucionalesfundamentalesde laspersonas, cuandotalesderechoshansidovulneradoso puestosenpeligro,poracción u omisiónde la autoridadpública,o de los particularesen los'casos expresamenteseñaladospor¡lanormaenmencíóré, Sobrelanaturalezade lamencionadaacción,conformelodisponeelDecreto 2591de1991 ensuartículo6 setienequeostentacaráctersubsidiario,en cuantonoprocedecuandoel ordenamientoprevéotromecanismoparala proteccióndelderechoinvocado;residual,enlamedidaenquecomplementa aquellosmediosprevistosen el ordenamiento'quenosoneficacesparala protecciónde los'derechosfundamentalesy además,se trata de un instrumentoinformal,todavezquesetramitanporestavíalasviolaciones, 5 Folio 169-173 c. o. 6 "Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante 'los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitudonales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ..." 6Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 00057 01

Acdonante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela. o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

2. Del análisis del escrito de tutela se extrae que Daniel. Barbosa Cagua cuestiona por vía de amparo constitucional, el acto administrativo No. 719 del 20 de noviembre de 20187, mediante el cual el Sena dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo OPEC 61595, Profesional Grado 3, ubicado ~n la Regional Meta, Centro de Industria y Servicios del Meta Sede Villavícendo, como consecuencia de la convocatoria No. 436 de 2017 mediante la cual se convocó a concurso de méritos los empleos en vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, del Servicio Nacional de Aprendizaje, sin tener en cuenta su condición de prepensionable.

El juez constitucional otorgó el amparo al estimar probado que el actor ostenta esa calidad y amerita protección constitucional para evitar un perjuicio irremediable. La Sala revocará esa decisión y en su lugar, negará la tutela por las razones expuestas por el Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del Sena que desvirtúan el fuero de estabilidad laboral reforzada invocado por el tutelante.

3. La pretensión del señor Daniel Bárbosa Cagua está orientada en el fondo a que se ordene a la institución mantener su vinculación laboral hasta cumplir la edad de 62 años, necesaria para acceder al reconocimiento de su pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, mediante su permanencia en el cargo o reubicación en uno de igualo mejor categoría, en razón de ser 7 Folio 15, anexo de la demanda

7Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 20190005701

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela. sujeto de proteq:ión constitucional reforzada por la condición de pre pensionado.

Paradilucidar el anterior planteamiento la Saladebe advertir de entrada que el aludido objetivo implica lasuspensiónde losefectos del acto administrativo de insubsistencia detdemandante y este aspecto, atañe por competencia a la jurisdicción .contencioso administrativa, donde mediante la respectiva demanda se debe: exigir y definir el derecho reclamado por el actor de permanecer o ser reintegrado al cargo o reubicado en uno equivalente, en razón a la protección constitucional invocada, no en sede de tutela, que no es una acción supletiva ni complementaria de los mediosjudiciales ordlnarlos de defensa. Lo anterior a partir de lo señalado por la Corte Constitucional en .estos eventos": "En el presente asunto, el mecanismojudicial princlpal para la garantía de los derechos invocados por el tutelante es el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, que regula el artículo 138 del Código de Procedimrento Administrativo y de lo Contencioso -CPACA-, pues permite cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente el cargo del accionante,con plenagarantía del debido proceso. En ejercicio de este es posible que el Juez de lo ContenciosoAdministrativo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, valore si, efectivamente,' el tutelante podíasersujeto de protecciónconstitucionalen virtud de lafigura de la "prepensión". Esprima facie eficaz, pues, en el marco del proceso contencioso administrativo, esposiblesolicitar unade lasmúltiples medidascautelaresdeque trata el artículo 230 de esta codificación, incluso desde el momento de presentaciónde la demanda, en casode que se pretenda la garantía provisional 8 Sentencia SU 003 de 2018 8-, Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 00057 01

Accionante: DanielBarbosaCagua Accionado:Sena RegionalMeta Revocafallo otorgó tutela. de los derechos comprometidos al interior de la actuación administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posibleexigir la suspensiónprovisional de los efectos del acto administrativo que seconsideravulnera losderechosfundamentales que alegala parte actora." En el caso, el juez A qua si bien consideró, con cita jurisprudencial, que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversiasi surgidas en desarrollo de las actuaciones administrativas, en tanto laI

.competencia en la materia radica de mane~a exclusiva en la jurisdicción. contencioso administrativa, resolvió examinarla y concederla "con el fin de evitar un perjuicio irremediable y una afectación mayor, máxime cuando se trata de una persona con protección espectet';para lo cual dio por descontado que el tutelante goza de fuero de protección constitucional reforzada por su calidad de preprensionable, toda vez que se demostró ''si bien no cumple aún COI?la edad de pensión (62 años), sí cumple con el requisito de semanas cotizadas, luego entonces la pretensión invocada no se distancia de la realidad y de lo planteado por líneatonsprudenaer;

4. ElCoordinador del Grupo de RelacionesLaboralesde laSecretaríaGeneral del Sena,sostuvo, por el contrario, que el accionante no cumple el requisito de la edad para la pensión de vejez y por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia SU003 de 2018, nogoza del fuero de estabilidad laboral invocado, por lo que solicitó declarar improcedente el amparo",I La Sala está de acuerdo con el anterior planteamiento del funcionario del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del Senay por esta razón,'se pronunciará de conformidad para revocar la decisión del juez fallador de primera instancia, pues es evidente la improcedencia del amparo 9 Folios60-65 c. o.

9Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 0005701

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela. frente a la protección constitucional invocada por el fuero de estabilidad_¡ laboral reforzada que reclama el actor.

Enefecto, en la sentencia SU003 de 2018 la Corte unificó lajurisprudencia constitucional en cuanto al alcancedel fuero de estabilidad laboral reforzada de "prepensionad<¡>"y concluyó que el fuero no aplica cuando el único requisito faltante para la pensión de vejez esel de la edad, dado que puede ser satisfecho aún ?in existir una vinculación laboral actual. Asíse pronunció la Corte: "58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el humeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada.

59. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay

lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda re!#a de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y. a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unlflcacíón, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

60. Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la "prepensión" es diferente a la del denominado "retén social", figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o I¡iquidación de entidades públicas. La "prepensión", según la jurisprudencia de Unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: '[...] en la jurispn/dencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquel/osservidores que cumplanconlosrequisitospara accederala pensión de

10Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07001 2019 0005701

Accionante: Daniel Barbosa Cagua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela. jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras,

aquel/os a los que les falte tres años o menos pata cumplir los requisitos que les permitir/an acceder a la pensión dejubilación o vejez';

61. Así las cosas, .en principio, acreditan la condición de "prepensionables" las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanaso tiempo de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

62. La"prepensión" protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante Suposíbíe frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la Cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su' pensión de vejez.

63. Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la

garantía de "prepensión", en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones:

64. Enconsecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente." En el caso, el señor DANIEL BARBOSACAGUAno tiene el requisito de la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, aunque completa más de 1300 semanas cotizadas. Es decir, acredita el mínimo requerido para el efecto y desde esta perspectiva, hay que concluir que no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional.

11Tutela 2a Instancia Rad; 50001 31 07001 2019 00057 01

Accionante: DanielBarbosaCagua Accionado:SenaRegionalMeta Revocafallo otorgó tutela.

Esta expectativa, como concluyó la Corte en la citada Sentencia de Unificación, no podrfa frustrarse en la medida en que la única exigencia restante es el cumpllmlento de la edad, condición que puede acreditar con

o sin vinculación laboral vigente; esto es, no existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del derecho pensional, que no depende ni exige, la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de SequridadSocialen Pensiones. En conclusión, en el presente caso no se frustra el acceso a la pensión de vejez del accionante dado que cumple el número mínimo de semanas de cotización exigido con tal finalidad y no es beneficiario del ,fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. Con fundamento en estas razones, la Sala revocará el fallo impugnado y negará el amparo invocado por el actor. Frente a la decisión de desvincular del presente trámite a Colpensionesy a la CNSC,no hay objeción que hacer pues no tuvieron injerencia en los hechospresuntamente vulneradores de los derechosdel actor; por tanto, seconfirmará. Enmérito de lo expuesto, laSalaPenaldel Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia, en nombre de la Repúblicay por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo impugnado proferido el catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Primero Penal 12Tutela 2a Instancia Rad: 50001 31 07 001 2019 00057 01

Accionante: Daniel Barbosa (agua Accionado: Sena Regional Meta Revoca fallo otorgó tutela.

del Circuito Especializado, dentro de la acción de tutela que DANIEL BARBOSACAGUApromovió contra el Servicio Nacional de Aprendizaje y, en su lugar, NEGAR ~Iamparo invocado, por las razonesexpuestas en la parte motiva. Segundo. Confirljnar en lo demás el fallo impugnado. Tercero. Envíenselas diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese ycú~. O

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Mágistrado -- - ce::. PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

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Magistrado. 13