TSDJ VVC SP - 500013107002 2017 00331 01-(12-12-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR,DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50001 31 07 002 2017 00331 01

Accionante: Yennifer Viviana Barbosa Arias

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de ,V/cio Alzada: DeClaró incurso en desacato Decisión: Revoca y declara cumplido el fallo

Aprobación: - Acta No. 164

Fecha: Doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

I. DECISIÓN.

Se pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes que, previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, de VillavicencioMeta al Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS.

II. ANTECEDENTES. 2.1. Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del diez (10) de eneró de dos mil dieciocho (2018)1, el Juzgado _ Segundo Penal del Circuito-Especializado de Villavicencio de esta ciudad, amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad Folios 55 A y ss del cuaderno de copias de la tutela.2

Tutela: 2017 00331 01-Consulta sanción desacato

Accionan/e: Yennifer Viviana Barbosa Arias Accionado: Nueva . EPS Decisión: Revoca y se abstiene •

Tutela: 2017 00331 01-Consulta sanción desacato

Accionan/e: Yennifer Viviana Barbosa Arias Accionado: Nueva . EPS Decisión: Revoca y se abstiene • social a Yennifer Viviana Barbosa Arias,, en representación de su' hija Jeilyn Saray González Barbosa. Como consecuencia, ordenó a la Nueva EPS que, dentro de las cuarenta' y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, disponga lo necesario para la materialización de la entrega de los medicamentos "Sulfadoxina 500 mg + Primetamina 25 mg tab y Ácido Eólico 15 mg talD", así .como la "consuita por especialista en inyectología", tal como fue prescrito por el médico •tratante; de igual manera garantizar el tratamiento integral, para la afección que ,padece, incluido el transporte, alimentación y alojamiento junto con un acompañante de ser necesario el traslado a otra ciudad. El doce (12) de febrero del presente año2, la accionante solicitó iniciar incidente de desacato, por cuanto la demandada no había autorizado el medicamento "Sulfadia -zina 100 mg /kg/ día en dosis - fórmula magistral para tres (3) meses", como lo ordenó el médico tratante3; por lo que el a quo en auto del trece (13) de febrero siguiente, previo a dar apertura al trámite incidental, requirió a Germán Eduardo Colmenares Ferrer en _calidad de Gerente Zonal Meta 'de la Nueva EPS para que informara los motivos por los cuales no había procedido de conformidad con la orden de tutela4. Así mismo ordenó ,comunicar la decisión .a José Fernando Cardona Uribe en condición de Presidente de la misma entidad, para que hiciera

informara los motivos por los cuales no había procedido de conformidad con la orden de tutela4. Así mismo ordenó ,comunicar la decisión .a José Fernando Cardona Uribe en condición de Presidente de la misma entidad, para que hiciera cumplir la orden constitucional al obligado, quienes fueron notificados y guardaron silencios. El siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primera instancia ordenó la apertura del incidente de desacato por no estar acreditado el cumplimiento de la orden constitucional y dispuso, con Folio 1 cuaderno del incidente. Folio 25 ibídem - 'Folio 31 ibídem Folios 32 y 33 ibídem3Tutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacató Accionanies Yennifer Viviana Barbosa Arias Accionado: Nueva EPS Decisión:•Revoca y se abstiene fundamento en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 y "137 del Código de procedimiento Civil", impartír traslado de escrito del incidente de desacato al Gerente Zonal - Germán Eduardo ColmenaresFerrer y al Presidente de la Nueva E.P.S. - José Fernando Cardona Uribe6. Ante el silencio del Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, en auto del nueve (9) de abril del presente año, 'el a quo señaló el veintiséis (26) de abril siguiente, para escucharlo en declaración7, a la que no asistió, por lo que ordenó oficiar a la Policía Metropolitana de la ciudad para que lo condujera el veintidós (22) de mayo siguiente8. El quince (15) de. mayo de la presente anualidad, el Gerente Zonal de la

lo que ordenó oficiar a la Policía Metropolitana de la ciudad para que lo condujera el veintidós (22) de mayo siguiente8. El quince (15) de. mayo de la presente anualidad, el Gerente Zonal de la Nueva EP§ informó él cumplimiento al fallo de tutela :y soi licitó archivar el incidente9; sin embargo el dieciséis (16) del mismo, mes, la accionante indicó que desde el mes de enero, la EPS no suministraba el medicamento ácido folinico o folinato de calcio y, las terapias de lenguaje integral, físicas, ocupacionales, al igual que el examen de potenciales evocados auditivos, no se había practicado. por caducidad del contrato con la IPS Cercap Ltdam. 2.2. Providencia objeto de consulta. En decisión del primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo Penal .del Circuito. Especializado de esta ciudad, - sancionó con arresto de tres (3) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Gerente Zonal de la Nueva E.P.S. - Germán Eduardo Colmenares Ferrer, en razón del incumplimiento al fallo de tutelail. 6 Folio 36 cuaderno de incidente. 'Folio 40 ibídem . Folio 45 ibídem 9 Folio 5.1 y ss ibídem 'Folio 53 y ss ibídem 11 Folio 83 y ss, ibídem4

Tutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacato

Adcionante: Yennifer [liviana Barbosa Arias Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca yse abstiene

11 Folio 83 y ss, ibídem4

Tutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacato

Adcionante: Yennifer [liviana Barbosa Arias Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca yse abstiene Indicó que, a pesar de los requerimientos realizados a dicho Gerente, no demostró haber cumplido la orden de garantizar el tratamiento integral requerido por la' paciente, por lo que es evidente su falta de interés y negligencia, ,lo que afecta ostensiblemente los derechos fundamentales reconocidos a la accionante, situación que genera responsabilidad que debe ser objeto de s'anción12.

En sede de consulta, el cuatro (4) de diciembre -del año en curso13, el apoderado especial de la Nueva EPS solicitó se re.vocara la sanción, por cuanto la entidad suministró las citas especializadas y los medicamentos ordenados por el médico tratante a la accionante; en constancia anexó copia de las autorizaciones y comunicaciones suscritas por la actora". Así, mismo, "como medida subsidiaria", solicitó la nulidad de la actuación desde el auto de apertura del incidente por violación al debido proceso y derecho a la defensa del doctor Germán Eduardo Colmenares Ferrer en calidad de Gerente Regional Meta de la Nueva EPS, quien no fue notificado del trámite. El cinco. (5) de diciembre siguientel-,5, la señora Yennifer Viviana Barbosa Arias informó a este Tribunal que la Nueva EPS autorizó y practicó las citas especializadas y entregó. los medicamentos requeridos por su hija; además practicó las terapias de lenguaje integral, físicas, ocupacionales.

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Marco normativo y conceptual.

citas especializadas y entregó. los medicamentos requeridos por su hija; además practicó las terapias de lenguaje integral, físicas, ocupacionales.

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Marco normativo y conceptual.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela, se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial 12 Folio 86 ibídem 13 Forjo 19 y ss cuaderno del Tribunal 14 Folio 20 y ss ibídem 15 Folio 67 ibídemTutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacato .Accionante: Yennifer Viviana Barbosa Arias ' Accionado: Nueva EPS Decisión: RévoCa y se abstiene inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, cuando tales derechos han sido vulnerados, o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley. La protección del derecho fundamental se concreta por parte del Juez cónstitucional en una orden perentoria que emite a la autoridad, o el ,particular, según el caso, que lógicamente debe ser cumplida para que el amparo sea realmente eficaz; 'razón por la que adicionalmente el legislador contempló , nuevamente mecanismos sancionatorios para el evento de incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas en el trámite y fallo de la acción de tutela. Así, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 regula la figura del desacato, en el sentido que la persona que incumpla la orden de un Juez

trámite y fallo de la acción de tutela. Así, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 regula la figura del desacato, en el sentido que la persona que incumpla la orden de un Juez proferida en trámite, o fallo de la acción constitucional, incurreen sanción consistente en arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. La/ Corte Constitucional se ha referido a la figura del desacato en varias decisiones, en los siguientes términos16: "(...) Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva. Dice el artículo 52 ¿lel decreto 2591 de 1991 que "La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 'seis meses y multa hasta de veirite salarios mínimos mensuales, salvo que en • este Decreto ya se hubiese señalado una ,consecuencia jurídica distinta y sin Perjuicio de las sanciones penales a que hubiese lugar". Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso (...) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y. por lo mismo •la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el ,incumplimiento del fallo, no, pudiendo presumirse la 16 Sentencias T-763 de 7 de diciembre de 1998 y 1-053 de 28 de enero de 2005, entre otras.6

Tutela: 2017,00331 0iConsulta sanción desacato

Accionante: Yennifer Viviana Barbosa Arias

• Accionado: Nueva EPS

Tutela: 2017,00331 0iConsulta sanción desacato

Accionante: Yennifer Viviana Barbosa Arias - Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se ¿tbstiene responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir "por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 (...)".

Adicionalmente, se debé indicar que eñ los eventos en que se ha tramitado incidente de desacato, la Corte Constitucional ha clarificado17: "(...) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí -misma, sino la sanción como una de las fórmas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve-afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció". "Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el Juez de tutela, quiera \ evitar la sanción, deberá acatar la sentencia". 3.2. De la nulidad solicitada. El apoderado de la Nueva EPS en escrito del cuatro (4) de diciembre de

\ evitar la sanción, deberá acatar la sentencia". 3.2. De la nulidad solicitada. El apoderado de la Nueva EPS en escrito del cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), plantea la nulidad de lo actuado, por violación al debido proceso y derecho a la defensa al no haber sido notificado del incidente el doctor Germán Eduardo Colmenares Ferrer como representante' de la Nueva EPS Zonal Meta y, quien es el obligado a cumplir lá 'orden Constitucional. Revisada la actuación, se evidencia que las comunicaciones de apertura formal y del fallo sancionatorio fueron remitidas, a la dirección física de 17 Sentencia T —421 dél 23 de mayo de 2003. M'.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.Tutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacato Accionan/e: Yennifer Viviana Barbosa Arias' Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene la entidad, las cuales fueron recibidas18, conforme sello que obra en estas, por lo que Colmenares Ferrer se enteró en su oportunidad de ,tales actuaciones. Al respecto se tiene que, frente a la notificación de la acción de tutela, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 señala: "las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz." En el mismo sentido, el artículo 50 del decreto 306 de 1992 estableció que: "todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes (...) El juez velará porque

En el mismo sentido, el artículo 50 del decreto 306 de 1992 estableció que: "todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes (...) El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y'la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa". De tal manera, que en sede de tutela, la exigencia radica en que el medio empleado por el juez para enterar a las partes o a los sujetos legitimados, debe ser lo suficientemente efectivo para garantizar, el derecho de defensa del afectado, 'sin que se exija que la notificación de la apertura de un incidente de desacato deba hacerse exclusivamente de manera personal. Conforme lo anterior, se negará la solicitud de nulidad por la indebida notificación del trámite incidental al incidentado. 3.3. Del cumplimiento de la orden constitucional. Analizada la actuación se tiene que en este evento, la orden de tutela ,finalmente fue cumplida, tal y como lo acreditó el apoderado especial'cle la Nueva EPS con posterioridad al fallo objeto de consulta19. Is Folios 37 y 88 cuaderno del incidenteo o Tutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacato

Accionante: Yennifer áarbosa Arias Accionado: Nuevó EPS Decisión: Revoca yse abstiene En efecto, el Juez de primera instancia ordenó a la Nueva EPS, disponer la entrega de los medicamentos "Sulfadoxina 500 mg + Prinnetamina 25 mg tab y Ácido Fálico 15 mg tab", así como la "consulta por especialista

En efecto, el Juez de primera instancia ordenó a la Nueva EPS, disponer la entrega de los medicamentos "Sulfadoxina 500 mg + Prinnetamina 25 mg tab y Ácido Fálico 15 mg tab", así como la "consulta por especialista en inyectologia", tal como fue prescrito por el médico tratante; así mismo ordenó garantizar el tratamiento integral para la patología que padece 2°. Ahora bien, la accioñante solicitó al Juez de tutela iniciar el trámite incidental, por cuanto la entidad no autorizó el medicamento "Sulfadiazina 100 mg /kg/ día en dosis, - fórmula magistral para tres (3) meses",' ordenado por el médico tratante; igualmente previo a la sanción, informó que la EPS no había suministrado el Medicamento ácido folinico o folinato de calcio y, las terapias de lenguaje integral, físicas, y ocupacionales; al igual que, el examen de potenciales evocados auditivos, no se había practicado por caducidad del contrato con la IPS Cercap. En efecto, con posterioridad a la imposición de sanción por desacato, el apoderado especial de la Nueva EPS indicó que dio cumplimiento a la -orden de tutela, en cuanto autorizó las citas médicas especializadas ordenas por los tratantes y entregó los medicamentos requeridos a la actora21; información-corroborada directamente por la accionante22. Así las cosas, aunque la orden de tutela inicialmente no fue cumplida, lo cierto es que posteriormente-, la EPS garantizó el servicio requerido por: la accionante, pues autorizó y materializó las citas especializadas, así como la entrega de medicamentos 'ordenados por el médico tratante a la

cierto es que posteriormente-, la EPS garantizó el servicio requerido por: la accionante, pues autorizó y materializó las citas especializadas, así como la entrega de medicamentos 'ordenados por el médico tratante a la accionante; además se practicaron las terapias ,de lenguaje, físicas y ocupacionales requeridas. 19 Folio 5 y SS, cuaderno del Tribunal. 20 Folios 55 A y ss del cuaderno de copias de la tutela. 21 Folio 19 cuaderno del Tribunal 22 Folio 20 ibídem9

Tutela: 2017 00331 01Consulta sanción desacato

Accionan/e: Yennifer Viviana Barbosa Arias Accionado: Nueva EPS Decisión: Revoca y se abstiene Tal situación, permite concluir que aunque el fallo de tutela fue observado tardíamente, no se evidenció, en este específico evento, la intención de incumplir la orden judicial en mención. En ese orden, la Sala revocará la sanción del primero (1) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) 'y en su lugar, se abstendrá de , imponer sanción por desacato. Por lo anterior, la Sala Penál del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, RESUELVE: Primero. Revocar integralmente la decisión proferida el primero (1) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio - Meta y en su lugar, abstenerse de imponer sanción por desacato al Gerente Zonal Meta de La Nlieva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

de imponer sanción por desacato al Gerente Zonal Meta de La Nlieva EPS - Germán Eduardo Colmenares Ferrer, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Devolver el expediente, al Juzgado de origen para lo pertinente. Notifíquese y Cúmplase. Magistrada .su

ALCIBIADES VAR AS BAUTISTA EL DARIO TREJOS LO DOÑO

Magistrado Magistrado