TSDJ VVC SP - 500013107002 2018 00250 01-(15-02-2019)

REPUBLICADECOLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIORDE DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

Sala Penal

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Aprobado acta No. 21

Villavicencio, febrero quince de dos mil diecinueve.

Tutela: RUN:

Accionante: Accionado: 2a. Instancia. 50001 31 07002 2018 00250 01

Walberto EliécerParalesGutiérrez NuevaEPS,otros. ASUNTO Se resuelve la impuqnacíóninterpuesta por lél~Nueva EPSS. A., contra el fallo del 10 de diciembre de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, que concedió el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud, vida digna i¡ seguridad social del señor Walberto Eliécer Parales Gutiérrez. ANTECEDENTES .1. El señor Walperto Eliécer Parales Gutiérrez, solicitó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social que estima vulnerados por la Nueva EPS,la ARLAXAColpatria y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A, por la negativa de cancelarle las incapacidades médicas originadas entre el 17 de junio de 2016 y el 6 de octubre de 2018, producto de un accidente de trabajo en la empresa Bioagrícola del Llano donde labora como operarioTutela 2a Inst.

Rad. 50001 31 07002 20180025001

Accionados: Nueva EPS, otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez ocurrido ellO de junio de 2015, que le ocasionó "TRASTORNO DE DISCO

LUMBARY OTROS, CON RADICULOPATIA (M511)".

Indicó que el 14 de febrero de 2018 solicitó a la AFP PORVENIR el reconocimiento y pago de sus incapacidades por haber cumplido el día 180 con la Nueva EPS y la AFP le negó la petición aduciendo que la ARL es la responsable del pago, en razón' de que la Nueva EPSemitió calificación en primera oportunidad como de origen laboral. Al respecto anotó que el 27 de agosto del mismo año la Junta Regional de Calificación de Invalidez solicitó a la EPSenviar el soporte de notificación del dictamen emitido en primera oportunidad para resolver la controversia planteada por la ARL; y ella de octubre, por su parte, hizo entrega a la Junta de la documentación requerida. Agregó que el 28 de agosto de 2018, elevó derecho de petición a Bioagrícola y a la ARL COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S. A. para el pago de las incapacidades qeneradas a partir de julio de 2017. Precisó que el 11 de septiembre del año anterior la Aseguradora se pronunció .negativamente, alegando que, por haber apelado y estar en controversia el dictamen de la Nu~va EPS,su decisión dependía de lo que se resolviera en las instancias por las Juntas de Calificación de Invalidez. Y que de igual modo, el

14 del mismo mes, BIOAGRICOLA le respondió que, por haber subrogado los riesgos tanto por enfermedad o accidente de origen común o laboral en el Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, esa empresa no era responsable del pago de dichas incapacidades. Destacó que en razón de lo anterior no ha obtenido el pago de sus incapacidades por ninguna de las precitadas entidades ya causa de lo anterior, ha tenido que recurrir a la ayuda económica de familiares. y amigos y a préstamos de dinero para sufragar las necesidades básicas de su hogar, ya 2Tutela 2a Jnst. Rad. 50001 31 07002 20180025001

Accionados: Nueva EPS, otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez que sus ingresos dependían exclusivamente de su remuneración mensual como operario de Bioagrícola.

Su pretensión se concreta, entonces, a que se ordene a las accionadas efectuarle el pago de sus incapacidades médicas, comprendidas del 17 de junio de 2016 al 6 de octubre de 2018.1

2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el fallo impugnado, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del accionante, en contra de la Nueva EPS y la AFP Porvenir. Como consecuencia, ordenó a estas entidades que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo procedieran a reconocer y efectuar el pago de las incapacidades médicas reclamadas por

Parales Gutiérrez. Desvinculó del trámite a la ARLAXA Colpatria Seguros de Vida S.A., a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del.Meta y a la empresa Bioélgrícola del Llano S. A.2

3. El fallo fue impugnado por el apoderado especial de la Nueva EPS,quien argumentó que esa entidad realizó calificación en primera oportunidad de la enfermedad del accionante de origen laboral y como contra esa calificación la ARL manifestó formalmente desacuerdo el 16 de marzo del año anterior, el caso se remitió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, donde se recibió el 15 de agosto de 2018 para resolver la controversia. Que siendo éste el diagnóstico de la enfermedad del trabajador, el reconocimiento de las incapacidades corresponde a la ARL AXA COLPATRIA, hasta tanto no se controvierta la calificación de origen hecha por la Nueva EPS,de acuerdo con el parágrafo 3° del artículo 5° de laLey 1562 de 2012. 1 Folios 1-24 demanda de tutela. 2 Folios 78-83 c. o. tutela .

3Tutela 2a Inst. Rad. 50001 31 0700220180025001

Accionados: Nueva EPS,otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez Destacó que la entidad prestadora de salud canceló la incapacidad comprendida del 7 al 16 dejunio de 2016 y que el accionante está reclamando el pago de incapacidades generadas desde julio de ese año a noviembre de

2017, lo que advierte que en este punto latutela es improcedente por no reunir el requisito qeneral de lnrnedíatez."

4. Resulta preciso anotar que el accionante allegó en esta instancia copia de la calificación y emisión del dictamen 8601 de la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, de 23 de noviembre de 2018, que confirma de origen laboral su enfermedad. Estas las conclusiones de la Junta: "En relación con el diagnóstico discopatía degenerativa L4L5 y LSS1 sin comprensión radicular y en consecuencia a la exposición a factores biomecánicos presentes en las actividades desarrolladas por el trabajador en el cargo de barrendero y teniendo en cuenta los fundamentos enumerados, se califica esta enfermedad de origen laboral".

Así mismo, aportó constancia de ejecutoria del anterior dictamen expedida el 3 de enero último por la Junta de Calificación de Invalidez del Meta4•

CONSIDERACIONES

1. Deacuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido Vulnerados o puestos en peligro, por acción uomisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. 3 Folios91-94 c. o. tutela 4 Folio 3 y ss. c. o. segunda instancia.

4Tutela 2a Inst.

Rad. 50001 31 07002 2018 00250 01

Accionados: Nueva EPS, otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6°, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

2. Precisado lo anterior, y una vez analizadas las particularidades del caso concreto, la Sala confirmará el amparo constitucional a los derechos fundamentales de WALBERTO ELIECERPARALESGUTIERREZ otorgado por el A qua;sin embargo, en virtud a las atendibles razones esgrimidas por la Nueva EPS,modificará el fallo en el sentido de que la tutela se concede respecto de la ARL AXA COLPATRIA SEGUROSDEVIDA S. A., pues, efectivamente, a esta Aseguradora corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales, en razón de la calificación de origen laboral de la enfermedad del señor Parales Gutiérrez hecha por la Junta de Calificación de Invalidez del

Meta, que quedó en firme, según constancia de enero 3 de 2019 de la Directora Administrativa y FinanCiera de la Junta allegada por el actor en esta instancia; por lo que en este sentido se harán los ajustes necesarios a la providencia de primera instancia. Inicialmente, es preciso advertir que en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, escapan al ámbito de la acción de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral; no obstante, se exceptúa el caso referido a incapacidades laborales en donde el pago constituye el medio de subsistencia de la persona que, debido a una afectación en su estado de salud, ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de 5Tutela 2a Inst, Rad. 50001 31 07002 2018 00250 01

Accionados: Nueva EPS,otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez - SU familia. En este evento la acción de tutela es el medio idóneo para la protección de los derechos fundamentales que con tal situación pueden resultar afectados, como el inínimo vital y la salud.

Porello la posibilidad de formular esas reclamaciones en sede de tutela ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional, o

porque por distintas razones tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable; de ahí que, lanecesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulherables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias, es lo que en últimas, hace procedente el recurso de amparo. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-008/18, indicó: "(...) el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y lasentidadesdelSistemadeSeguridadSocialIntegral o suempleador, corresponde a la justicia ordinaria. .5ln embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidadesbásicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derechofundamental al mínimovital. EnlasentenciaT-920 de 2009, laCorteConstitucionalexpuso: "...esta Corporación ha procedidoa ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por vía de tutela, cuando se comprueba la afectacióndel derechoal mínimovital del trabajador, en la medidaen que dicha prestaciónconstituya laúnicafuente de ingresosparasatisfacersus necesidades personales y familiares, ello sobre la base de que los mecanismosordinarios instituidosparaelefecto, nosonlosuficientemente 6Tutela 2a lnst.

Rad. 50001 31 07002 20180025001

Accionados: 'Nueva EPS,otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza".

La idoneidad de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades también se fundamenta en que la omisión en el cumplimiento de tal obligación puede generar un perjuicio irremediable, como fue señalado en la sentencia T-468 de 2010: "Es así, como a pesar de la existencia de otras víasjudiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, esta Corporación ha reiterado, que cuando no se pagan oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador y con ello se / vulneran de paso derechos constitucionales, el juez de tutela se legitima para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar" .: De esta manera, el estudio sobre la subsidiariedad en los casos de acciones de tutela en las cuales se reclame el pago de incapacidades laborales debe realizarse de manera flexible, máxime si quien impetra el amparo es una persona que, debido a su estado de salud, se encuentra en estado de debilidad manifiesta, como fue señalado por este Tribunal en sentencia T-182 de 2011. "Cuando quiera que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su

familia, razón por lo cual la acción de tutela es procedente. La Corte ha sostenido que al determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en donde se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico 'alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras; que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia, se exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a 7Tutela 2a, Inst. Rad. 50001 31 07 002 201800250 01 . Accionados: Nueva EPS, otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problemadecarácterconstitucional.Asímismo,esimportante resaltarque los requisitos para la procedenciade laacciónde tutela en tratándose del pago de acreencias laborales -corno son las incapacidades laborales-, deben ser analizados con mayor flexibilidad, en atención a que los peticionarios son sujetos de especialprotecciónconstitucional".

Tales consideraciones fueron reiteradas en las sentencias T-097 de 2015 y T-140 de 2016 en donde se hizoénfasis en la idea de que, en el casode las incapacidadeslaborales,sedebenanalizarlascircunstanciasconcretasdecada caso para verificar si existe la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable. En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar el, pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los mediosordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital." En el caso concreto, según la copia del dictamen de calificación de la enfermedad del accionante emitido por la Junta de Calificación de Invalidez del Meta, la patología que presenta es de origen laboral, diagnosticada' como discopatía degenerativa L4LSy LSSl y protusión discal central LSS1,producto de sus actividades diarias como barrendero u operario de recolección de basuras en las que tiene que ir al ritmo del vehículo recolector, corriendo o trotando, recoger las bolsas o canecas, con flexión del tronco o rotaciones inclinaciones y recorrer extensas rutas o hacer largas jornadas". Establecido lo anterior, se puede concluir que la ausencia o dilación injustificada del pago de las incapacidades médicas laborales del señor Parales Gutiérrez puede afectar gravemente su condición económica, pues tal auxilio,

dada su particular situación, viene a reemplazar su salario y en esa medida, 5 Folios 7-8 c. o. segunda instancia 8_ Tutela 2a Inst, Rad. 50001 31 07002 2018 00250 01

Accionados: Nueva EPS,otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez como plantea en la tutela, constituye su mínimo vital. De ahí que, ante la negativa de reconocerle el pago de las incapacidades, se abre paso el amparo constitucional a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar.

En razón de lo anterior y de acuerdo con el precedente constitucional, resulta procedente la presente acción constitucional, para la protección efectiva de los derechos fundamentales del actor. , Ahora bien, la controversia propuesta por la Nueva EPSgira en torno de la obligación impuesta por el juez fallador, en tanto le ordenó el pago de las incapacidades otorgadas al accionante, pese a mediar calificación de origen en primera oportunidad de patología laboral, que determina que la ARL es la encargada de asumir la prestación. Sobre la responsabilidad en el pago de las íncapacídades,es preciso establecer, en primer lugar, el origen de la contingencia, esto es, si proviene de una enfermedad común, en cuyo evento la asume el sistema general de salud; o si esta ocurrió por un accidente de trabajo o la exposición a un riesgo asociado

al trabajo, caso en el cual, la obligación recae en el sistema general de riesgos laborales. En el presente evento, la enfermedad fue calificada de origen laboral y en esa medida, el pago recae en laARL,esto con base en lo dispuesto en el Parágrafo 3° del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, a cuyo tenor: "El pagode laincapacidadtemporal seráasumidopor lasEntidadesPromotoras deSalud,en casode que lacalificacióndeorigen en laprimera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en casode que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago 9Tutela 2a Inst. - Rad. 50001 31 07002 201800250 01

Accionados: Nueva EPS, otros Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez corresponda a la Administradora de Riesgoslaborales y esté en controversia,, - esta pagaráel mismo porcentajeestipulado por la normatividad vigente parael régimen contributivo delSistemaGeneraldeSeguridadSocialen Salud,unavez eldictamen estéenfirme podránentre ellasrealizarselosrespectivosrembolsos y la ARPreconoceráal trabajador la diferencia en casode que el dictamen en firme indique que correspondíaa origen laboral".

En el mismo orden, la responsabilidad debe ser asumida por la ARL de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2943 de 2013, que

modificó el parágrafo 10 del artícul040 del D. 1406 de 1999,conforme al cual: "En el Sistema General de RiesgosLaborales las Administradoras de Ri_esgos Laboralesreconocerán las incapacidadestemporales desde el día siguiente de ocurrido el accide-nte de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. LOanterior tanto en el sector públicocomo en el privado". No obstante lo anterior, la ARL ha señalado que no tiene pendiente de definición y pago ninguna prestación del peticionario y en respuesta a una solicitud suya aportada con latutela, le indicó que ''no contamos con radicación de certificados de incapacidad temporal expedidas a su nombre, razón por la -cual en caso de contar con certificados pendientes de radicación ante la ARL, agradecemos sean presentados a través de su empleador BIOAGRICOLA DEL LLANO S. A., a tin de realizar el respectivo trámite de validación y reconocimiento si a ello hay Iuqer", ante lo cual corresponde al señor PARALES GUTIERREZ acreditar ante esa Administradora de Riesgos Laborales las incapacidades médicas laborales debidas para lo de su competencia, en punto de que no sea privado del ingreso económico a cargo de esa entidad. Lo anterior es suficiente para modificar la decisión impugnada y, en consecuencia, imponer a la ARL el pago de las incapacidades médicas del accionante. 6 Folios 50 y 67 c. o. 10Tutela 2a Inst. Rad. 50001 31 07 002 2018 00250 01

Accionados: Nueva EP5, otros

Accionante: Walberto Eliécer Parales Gutiérrez En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO:MODIFICARel fallo de tutela impugnado para, en su lugar, disponer que la orden del pago delas incapacidades prescritas a WALBERTO ELIECERPARALESGUTIERREZrecae en la ARL AXA COLPATRIA SEGUROSDEVIDAS. A.; por lo que se dispone revocar el numeral primero, , en cuanto a la NUEVA EPSy la AFP PORVENIRYel numeral tercero en cuanto a la desvinculación del trámite de esta Administradora de Riesgos Laborales para, en su lugar, conceder el amparo respecto de esta ARLy negarlo respecto de aquellas entidades.

SEGUNDO: Notificada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del asunto.

Notifíquese y cúmplase. ~DAlCIBIADESVARGASBAUTISTA Magistrado f)\ :>~-~ J+» ~~L DARlOTREJOSLPNDOÑO Magistrado ~RICIA ;;)i)RIGUEZ TORRES Magistrada 11