TSDJ VVC SP - 500013107002020 00104 01-(04-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL N.º 3

Magistrado Ponente: JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Esp. V/cio

Accionante: CARMELO MANUEL VERGARA GÓMEZ

Accionada: Policía Nacional

Derecho: Petición Decisión: Adiciona y confirma

Aprobación: Acta No. 013

Fecha: 4 de febrero de 2021

1 – ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Carmelo Manuel Vergara Gómez, contra el fallo proferido el 7 de diciembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, declaró carencia actual de objeto al configurarse hecho superado.

2 – HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN

Manifestó el accionante que mediante Resolución No. 04057 del 10 de diciembre de 2010, ascendió al grado de patrullero de la Policía Nacional , actualmente se encuentra laborando en el departamento de Policía del Vaupés, en la ciudad de Mitú.

Precisó que desde el año 2018 al 2020 ha sido llamado para realizar concurso de ascenso para subintendente, pero días antes del examen, recibió en cada uno de los años mencionados una comunicación vía correo electrónico por parte de la Dirección de Talento Humano, en el que lo notifican del concepto de la Junta

de ascenso para subintendente, pero días antes del examen, recibió en cada uno de los años mencionados una comunicación vía correo electrónico por parte de la Dirección de Talento Humano, en el que lo notifican del concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales , el cual siempre ha sido no favorable.Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: CARMELO MANUEL VERGARA GÓMEZ Decisión: Adiciona y confirma

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Por lo anterior, radicó escrito ante la Policía Nacional el 26 de agosto d e 2020, para que le remitiera n una documentación y le explicaran de manera clara, concreta y de fondo, las razones fácticas y jurídicas por las cuales la Junta ha emitido concepto no favorable en los años 2018, 2019 y 2020.

Con oficio del 2 de septiembre de 2020 al jefe de área de Desarrollo Humano de la Policía Nacional, le responden de manera parcial su solicitud, dado que si bien solicitó las actas de la junta de evaluación y quedan plasmadas las razones por las cuales lo excluyen de realizar el concurs o por cada firmante, no le informan de manera particular en que está fallando, simplemente hacen alusión a normas y sentencias que permiten a la junta tomar una decisión discrecional; respuesta que considera evasiva, despojándolo del derecho a concursar y sin permitirle conocer cuáles han sido sus conductas reprochables.

Bajo lo expuesto, solicitó se ampare su derecho fundamental de petición, en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional, Dirección de Talento Humano de

conocer cuáles han sido sus conductas reprochables.

Bajo lo expuesto, solicitó se ampare su derecho fundamental de petición, en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional - área de Desa rrollo Humano -Grupo de Ascensos. , dar respuesta completa a su solicitud.

3 - DECISIÓN IMPUGNADA

En fallo del 7 de diciembre de 2020, el A quo declaró improcedente la acción de tutela, al existir carencia actual de objeto por haberse configurado hecho superado, al considerar que con las respuestas emitidas el 2 de septiembre y 1° de diciembre de 2020, habían atendido el pedimento del accionante.

4 – IMPUGNACIÓN

Indicó el accionante que se desconoce su derecho de petición dado que los oficios de la Policía Nacional, solo se limitan a citar normatividad, y no resuelve en concreto lo solicitado, es decir, los motivos por los que se emitió concepto no favorable; trae a colación la sentencia T-206 de 2018 en la que se determina que la respuesta a una petición debe ser clara, precisa y congruente.

Por lo expuesto, solicitó el amparo de su derecho fundamental de petición.

5 - ANÁLISIS PARA DECIDIRRadicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

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5.1Corresponde a la Sala determinar, si contrario a lo expuesto por el A quo se está vulnerando el derecho fundamental de petición al señor Carmelo Manuel

Decisión: Adiciona y confirma

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5.1Corresponde a la Sala determinar, si contrario a lo expuesto por el A quo se está vulnerando el derecho fundamental de petición al señor Carmelo Manuel Vergara Gómez por parte de las entidades accionadas, al no darse respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a su pedimento del 26 de agosto de 2020.

5.2Antes de analizar el problema jurídico planteado, se deben analizar lo requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

5.2.1Legitimación en la causa por activa

El señor Carmelo Manuel Vergara Gómez actúa a nombre propio y pretende la garantía de sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado para actuar en la presente acción constitucional.

5.2.2Subsidiariedad e inmediatez

Es necesario indicar de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial , por el cual las personas pueden acudir ante la jurisdicción constitucional , a fin de que le sean resguardados los derechos fundamentales, que procede, por regla general, en circunstancias en que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública en ejercicio de sus funciones y excepcionalmente, de particulares. Esa acción tiene carácter especial, subsidiario y residual, es decir, procede cuando no existan otros medios de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o en el caso, cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el

defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o en el caso, cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el efecto, respecto a la exigencia de adoptar medidas urgentes; así lo ha destacado la Corte Constitucional1 y lo ha reiterado frente actos administrativos de contenido particular y concreto2.

Previo al estudio del caso concreto , se debe determinar que verificado los argumentos expuestos por el actor, este no solo pretende la garantía de su

1 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que reiteró lo dicho en la sentencia T-1316 de 2001. 2 Sentencia T-161 de 2017 “ “En materia de actos administrativos de contenido particular y concreto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.”Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

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Accionante: CARMELO MANUEL VERGARA GÓMEZ

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derecho fundamental de petición sino debido proceso administrativo, pues pretende controvertir la faculta discrecional que tiene Junta de Evaluación y Clasificación, para emitir concepto de favorabilidad y no favorabilidad para ascensos de la Policía Nacional.

En ese entendido, ante la facultad extra petita que ostenta el juez constitucional3, esta Corporación no solo analizará la posible vulneración al derecho fundamental de petición sino de contera con el debido proceso administrativo, y en ese orden se estudiarán los requisitos de procedibilidad fr ente a cada uno de ellos, y de satisfacerse se procederá a su examen de fondo.

5.2.2.1Derecho al debido proceso administrativo.

Conforme a lo expuesto por el actor, en las Actas Nos. 004 del 21 de agosto de 2018, 003 del 14 y 15 de agosto de 2019 y 004 del 4 de agosto de 2020, se emitió concepto no favorable sin exponerse las razones que motivaron dicha decisión, lo que le imposibilita la oportunidad de concursar para ascender.

En el presente caso, el legislador tiene instituido un mecanismo judicial idóneo para controvertir los actos administrativos cuestionados, el cual se encuentra regulado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., como es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual opera cuando el acto administrativo ha sido expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del

nulidad y restablecimiento del derecho, el cual opera cuando el acto administrativo ha sido expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones prop ias de quien los profirió , procedimiento de la misma manera eficaz dado que los administrados tienen la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares previas (Artículo 229 y siguientes del C.P.A.C.A.); tornándose la presente acción improcedent e para analizarse como mecanismo definitivo.

No obstante, se debe analizar la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, con la finalidad de determinar si existen circunstancias que permitan evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable, para lo cual se debe recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado:

3 Sentencia T-425 del 7 de junio de 2012.Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

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“ La acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando se evidencia que las condiciones de vulnerabilidad y de sujeto de especial protección constitucional del accionante requieren la necesaria e inminente intervención del juez constitucional para salvaguardar con medidas de ejecución inmediata la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.4

Y como perjuicio irremediable se ha determinado que requiere examinar:

juez constitucional para salvaguardar con medidas de ejecución inmediata la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.4

Y como perjuicio irremediable se ha determinado que requiere examinar:

“(i) que el perjuicio sea inminente, lo que implica que amenace o esté por suceder (ii) que se requiera de medidas urgentes para conjurarlo, que implican la precisión y urgencia de las acciones en respuesta a la inminencia del perjuicio, (iii) que se trate de un perjuicio grave, que se determina por la importancia que el Estado concede a los diferentes bienes jurídicos bajo su protección, y (iv) que solo pueda ser evitado a través de acciones impostergables”.5

Verificada los documentos que reposan en el expediente, el actor no expone ninguna circunstancia apremiante que permitan determinar un d año inminente, por el contrario, actualmente se encuentra activo en la Policía Nacional ocupando el cargo de Patrullero , circunstancias que impiden predicar la existencia de un perjuicio irremediable.

Por lo expuesto, se adicionará el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor CARMELO MANUEL VERGARA GÓMEZ, respecto al derecho fundamental al debido proceso administrativo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3º del Art. 86 Superior (de subsidiaridad).

5.2.2.2Derecho de petición

En el presente caso, el actor radicó escrito el 26 de agosto de 2020 dirigido ante el Director General de la Policía Nacional, en el que solicitó i) se le permita

5.2.2.2Derecho de petición

En el presente caso, el actor radicó escrito el 26 de agosto de 2020 dirigido ante el Director General de la Policía Nacional, en el que solicitó i) se le permita realizar el concurso previo al grado superior que está próximo a desarrollarse y así aspirar al grado de subintendente en iguales condiciones que el resto de funcionarios de la institución; ii) le informen de f orma clara y específica las razones con fundamento normativo, por las cuales se le ha negado este derecho de manera reiterada por parte de la Junta Evaluadora; iii) le suministren copia de las actas del 21 de agosto de 2018, 14 y 15 de agosto de 2019 y 4 de agosto de 2020, y iv) de acuerdo a la facultad discrecional otorgada a la Policía Nacional,

4 Corte Constitucional. Sentencia T-087 de 2018. M.P. Gloria Estella Ortíz Delgado. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-087 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

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en concordancia con el Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 1° numeral 5° parágrafo 4°, se le explique el concepto emitido no favorable.

El 2 de septiembre de 2020, el actor obtiene respuesta por parte del Jefe de Área Desarrollo Humano DITAH de la Policía Nacional, pero considera que esta no resuelve de fondo su pedimento.

El 2 de septiembre de 2020, el actor obtiene respuesta por parte del Jefe de Área Desarrollo Humano DITAH de la Policía Nacional, pero considera que esta no resuelve de fondo su pedimento.

En ese orden, considera esta Sala que se cumple con los presupuestos generales de procedenci a de la acción de tutela, pues el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para que se analice la posible vulneración al derecho fundamental de petición, ante la falta de respuesta de fondo a su pedimento del 26 de agosto de 2020.

Así las cosas, le asiste razón al accionante al determinar que para dar por satisfecho el derecho de petición se deben cumplir, con los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional 6, dentro de los cuales no solo se determina que deba emitirse una repuesta de fondo clara y concreta, sino también que esta puede ser favorable o desfavorable a los intereses del actor.

Ahora, son varias las peticiones efectuadas por el accionante en escri to del 26 de agosto de 2020, pero la única con la que presenta inconformidad, es la que no le indica los motivos por los cuales se emitió concepto no favorable por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivos y agentes de la Policía Nacional.

Verificada la respuesta del 2 de septiembre de 2020, frente a dicha petición, la accionada le informó lo siguiente: “(…) es necesario señalar que el concepto emitido por parte de la respectiva junta depende de la li bre determinación del mando institucional, lo que conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional, pero

accionada le informó lo siguiente: “(…) es necesario señalar que el concepto emitido por parte de la respectiva junta depende de la li bre determinación del mando institucional, lo que conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional, pero no arbitraria, tan así es, que en desarrollo del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, se dispuso de manera previa el concepto fav orable de la pluricitada junta, cuyas decisiones son tomadas por este cuerpo colegiado bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como:

6 Ver sentencia T-463 de 2011 “El derecho de petición se materializa cuando la autoridad requerida, o el particular en los eventos en que procede, emite respuesta a lo pedido, i) respetando el término previsto para tal efecto; ii) de fondo, esto es, que resuelva la cuestión, sea de manera favorable o desfavorable a los intereses del peticionario; iii) en forma congruente frente a la petición elevada; y, iv) comunicándole tal contestación al solicitante. Si emitida la respuesta por el requerido, falta alguno de los tres presupuestos finales, se entenderá que la petición no ha sido atendida.”Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

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actitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales, confianza, conveniencias institucionales, entre otras (…)

(…) la discrecionalidad que ostenta la referida junta, se encuentra adecuada conforme a

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actitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales, confianza, conveniencias institucionales, entre otras (…)

(…) la discrecionalidad que ostenta la referida junta, se encuentra adecuada conforme a los elementos previstos en el artículo 44 de la Ley 14347 de 2011, en donde se establece que la decisión discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, es decir, que el referido cuerpo colegiado es libre dentro del marco legal de sus limitaciones para apreciar, valorar, escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidad (…)”.

En igual medida, le pone de presente pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.

Posteriormente, con escrito del 1° de diciembre de 2020, la entidad accionada le aporta copia de cada una de las actas requeridas.

De ahí que, considera esta Sala que en primera medida el cuestionamiento dirigido a obtener los motivos que conllevaron a emitir concepto no favorable, sí fue atendida en el escrito del 2 de septiembre de 2020, pues, aunque no se emite una respuesta favorable , le indican las razones que impiden poner en su conocimiento dicha información, esto es, la facultad discrecional que ostenta mencionada junta.

Ahora, aunque la entrega de actas no fue el motivo de inconformismo por el cual acudió el accionante a la presente acción, dicha solicitud hacía parte de uno de los pedimentos del actor efectuados en escrito del 26 de agosto de 2020, el cual se atendió en el trámite de primera instancia, mediante escrito del 1° de diciembre

acudió el accionante a la presente acción, dicha solicitud hacía parte de uno de los pedimentos del actor efectuados en escrito del 26 de agosto de 2020, el cual se atendió en el trámite de primera instancia, mediante escrito del 1° de diciembre de 2020, por lo que le asistió razón al A quo al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, debiéndose confirmar en este sentido el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE: Radicación: 50001-31-07-002-2020-00104-01

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PRIMERO: ADICIONAR el fallo proferido 7 de diciembre de 2020 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio , en el sentido DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor CARMELO MANUEL VERGARA GÓMEZ, respecto al derecho fundament al al debido proceso administrativo, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

TERCERO: Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA SANDRA LILIANA ARRUBLA GRCÍA