TSDJ VVC SP - 500013107003 2018 00199 01-(12-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISiÓN PENAL Magistrado Ponente: JOEL DARío TREJOS LONDOÑO Radicación: 50001-31-07-003-2018-00199-01

Procedencia: Juzgado 3' Penal Circuito Especializado Vicio

Accionante: DANIEL RODRIGO MONTE NEGRO CEDIEL .

Accionada: -Aprobación: Ecopetrol, Cormacarena y otros

Debido Proceso y Medio Ambiente Sano. Revoca y modifica Acta No. n1.7

Derecho: Decisión: Fecha: t 2 Fcó 2U19 1 - ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de Ecopetrol S.A1, contra el fallo proferido el13 de diciembre de 20182, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, Meta, amparó el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor

Daniel Rodrigo Montenegro Cediel. 2 - HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCiÓN Manifestó el accionante gue es copropietario del predio denominado "Finca Las Palmeras", ubicado en el municipio de Acacias, Meta, terreno en el cual ECOPETROL tiene varias servidumbres para exploración y explotación petrolera. El 27 de julio del 2018 mediante la Resolución PS-GJ.1.2.6.18.1530

CORMACARENA le concedió a ECOPETROL¡ permiso de aprovechamiento forestal único de 32 árboles con el fin de introducir tubería; decisión de la que - 1 Folio 139 y ss. del cuaderno de tutela. 2 Folio 115 y ss. del cuaderno.de tutela.Radicación: 50001-31-07-003-2018-00199-01 Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modifica y aclara

Proceso: Accionante: Decisión: tuvo conocimiento hasta el 20 de noviembre, pues la misma no se le informó, consultó, socializó, notificó, ni comunicó.

Resaltó que los átboles son de pomarrosa y llevan sembrados hace más de 40 años, y de talarse afectaría el medio ambiente, debido a·Iacantidad de oxigeno que produce, y con ello se neutraliza la contaminación que generan las teas que utiliza Ecopetrol en el predio para quemar gas. Por lo anterior, solicitó se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y un am~iente sano, como consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución No. P$-GJ-1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018. 3 - DECISiÓN IMPUGNADA En fallo del 13 de diciembre del año 20183, el A quo amparó el derecho fundamental al debido proceso de DANIEL RODRIGO MONTE NEGRO CEDIEL, como consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado en el expediente PM-, GA97-0027, a' partir del trámite de notificación del auto No. PSGJ.1.2.64.18.0661 del 28 de febrero del 20.18 emitido por Cormacarena; ordenó igualmente al representante legal de dicha Corporación que dentro del término máximo de 48 horas procediera a poner efectivamente en conocimiento del accionante, el contenido del mismo auto, permitiéndole participar en dicha actuación administrativa. 4 - IMPUGNACiÓN El apoderado judicial de' Ecopetrol S.N, manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, por los siguientes aspectos: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela propende la protección inmediata y urgente de derechos fundamentales, por lo que con dicho criterio la procedencia del mecanismo constitucional, resulta necesaria para que el mismo sea presentado 3 Folio 115 y ss. del cuaderno original de tutela. 4 Folio 139 y ss. del cuaderno de tutela 2Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

TuteladeSegundaInstancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modificay aclara en un término razonable entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la fecha de presentación de la acción constitucional. De manera que en el presente caso la Resolución No. PS-GJ-1.2.6.18-.1530 fue expedido por la Corporación Ambiental el 27 de julio de 2018 y el reclamo de tutela tan solo fue interpuesto el 29 de noviembre, sin justificación válida.

Respecto a la subsidiariedad, es claro que a fin de controvertir la decisión objeto de tutela, el accionante cuenta con efectivos medios de defensa judiciales como son los medios previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, particularmente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes para obtener la suspensión del acto administrativo. Destacó que la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia AC-25000-2342-000-2013-06871-01, determinó que a fin de cuestionar las decisiones adoptadas por la autoridad pública, la parte inconforme cuenta con los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, 'solicitando la suspensión provisional de los actos administrativos correspondientes. De igual forma agregó que la regulación actual de la suspensión provisional tiene la prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, dado que se decide al momento de iniCiar el proceso y se encuéntra prevista para evitar un perjuicio irremediable. A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia SU-355 del 11 de junio de 2015, mediante el cual revisó el fallo de tutela antes referido, estableció que la Ley 1437 de 2011 y la interpretación que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de la figura de la suspensión provisional, han hecho que la jurisprudencia del Consejo de Estado, permita que la jurisdicción contencioso administrativa: i) adelante un control pleno e integral orientado a la

protección de los derechos fundamentales de los afectados y ii) suspenda provisionalmente los actos administrativos sancionatorios cuando concluya que ellos violan las disposiciones que invocan como fundamento de la nulidad. 3Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modifica y aclara Señaló que los artículos 37 y 38 de la Ley 1437 de 2011 incorporaron el deber a cargo de la administración de comunicar la existencia de actuaciones administrativas de contenido particular y concreto, cuando ajuicio de la autoridad estas puedan resultar directamente afectadas por la decisión,' para que se constituyan como parte y hagan valer sus derechos. Anota que contrario a lo sostenido por el juzgado de primer grado, el actor no. , tiene ningún tipo de interés en la decisión final de otorgamiento de un permiso de aprovechamiento f~restal, tampoco está en riesgo, perjuicio, daño o menoscabo a derecho subjetivQ-propiedad, patrimonio, ni detenta la facultad, potestad o bien jurídico alguno qu~ haga útil o necesario su concurso en el proceso respectivo, pues desde otra lóqica podría afirmarse que el ejercicio de contradicción reclamado, es inocuo, inane o inoperante y desconocería los principios de eficacia y celeridad; que gobiema la función administrativa. 5 - ANÁLISIS PARA DECIDIR Conforme a los antecedentes relatados y al contenido de la impugnación, habrá

de examinarse por esta Sala, si se cumplen los requisitos de procedibilidad que permitan controvertir la Resolución PS.GJ.1.2.6.18.1530 a través de la presente acción constitucional. 5.1Presupuesto <feinmediatez Si bien, la Resolución PS-GJ-1.2.6.18-1530 fue proferida el 27 de julio de 2018, lo que se pretende controvertir es la indebida notificación de dicho acto administrativo, del cual adujo el actor tuvo conocimiento solo hasta el mes de noviembre de 2018, fecha misma en la que acude a este mecanismo judicial, cumpliéndose así el.requisito de procedibilidad de inmediatez. 5.2Presupuesto ~e subsidiariedad 5.2.1Debe indicarse que de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial mediante el cual las personas pueden acudir ante lajurisdicción constitucional a fin de que le sean 4Radicación:

Proceso: Accionante:

Decisión: / 50001-31-07-003-2018-00199-01

Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modifica y aclara protegidos los derechos fundamentales, que procede, porregla general, en eventos en que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública en ejercicio de sus funciones y excepcionalmente, de particulares. Esa acción tiene carácter especial, subsidiario y residual, es decir, procede cuando no existan otros medios de defensa previstos en el ordenamiento

jurídico para la protección de los derechos, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el efecto, respecto a la exigencia de adoptar medidas urgentes; así lo ha destacado la Corte Constitucional" y lo ha reiterado frente actos administrativos de contenido particular y concreto". Sin embargo, al ser dos los derechos invocados, es necesario estudiar cada uno de forma separada. 5.2.1.1Frente al derecho fundamental al debido proceso. En el presente caso, el actor pretende controvertir la indebida notificación de la Resolución PS.GJ.1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018 por parte de la Corporación del Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena, caso en el cual, el legislador tiene instituido un mecanismo judicial que se encuentra regulado en el artículo 138 del C.PACA, como es, el medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho, el mismo opera, cuando el acto administrativo ha sido .expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-044 de 2018, insiste en que el recurso judicial no solo debe verificarse sino que debe demostrarse idóneo de cara a las condiciones específicas de cada asunto, en el caso que fue objeto de

análisis por la alta Corporación, se consideró que aunque puede argumentarse 5 Sentencia T - 175 del 14 de marzo de 2011. M.P. Jorge lván Palacio Palacio, en laque reiteró lo dicho en la sentencia T-1316de2001. 6 Sentencia T-161 de 2017 "En materia de actos administrativos oe contenido particular yconcreto, la jurisprudencia ele esta Corporacíón ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos." 5Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modifica y aclara que el accionante bien puede llevar el asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos instrumentos no resultan idóneos ante la situación de vulnerabilidad del actor. En ese orden, de acuerdo a los documentos que reposan en el expediente, la Procuraduría' señaló que actualmente existe un permiso que le permite a

ECOPETROL, realizar el aprovechamiento forestal concedido por CORMACARENA, por ende, la Resolución PS-GJ-1,2,6,18.1530 del 27 de julio de 2018, puede materializarse en cualquier momento, incluso, antes interponerse la demanda ysolicitar medidas cautelares, De lo anterior, no hay asomo a duda, pues dicho acto administrativo reposa a folio 9 del cuaderno de tutela, y aunque en el mismo, está supeditado al cumplimiento de algunas exigencias (económicas y de gestión) para acceder al aprovechamiento concedido, es claro que han transcurrido 5 meses desde la emisión del mismo, tiempo suficiente para inferir que dichas requerimientos fueron cumplidos, Así las cosas, dadas las condiciones particulares en el que se encuentra el señor Daniel Rodrigo Montenegro Cediel, considera esta Sala que el medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho, no es idóneo para el presente asunto, siendo el único mecanismo judicial que tiene a su alcance la presente acción; por lo que se procederá al estudio de la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor. Debe determinarse que la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena, es la máxima autoridad ambiental del Departamento del Meta, por lo que en los permisos que allí se gestionen, se resuelven a través de actos administrativos de trámite y definitivos, siendo el Auto No, PS-GJ,1,2,64,113,0681 del 28 de febrero de 2018, el primero de ellos, y el mismo puede ser objeto de controversia a través del acto administrativo definitivo,

Por lo que el análisis de la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, solo se dirigirá respecto al acto administrativo definitivo, 7 Folio 78 reverso del cuaderno de tutela. 6Radicación:

Proceso: Accicnante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

TuteladeSegundaInstancia DANIEL RODRIGO MONTE NEGRO Modificay aclara De acuerdo al plenario, la Resolución PS-GJ-1.2.B.18.1530 del 27 de julio de 2018, fue notificada de conformidad con el artículo 73 de la Ley 1437 de 2011, que regulan la publicación a terceros de los que se desconoce su domicilio, norma que no era la aplicable en el caso del señor Daniel Rodrigo Montenegro, por las siguientes razones: • Ecopetrol S.A. conocía el domicilio del actor, pues de acuerdo al certificado de tradición, han celebrado varios negocios de compraventa de servidumbres de tránsito, de las que hoy, este último, ostenta la propiedad." • El aprovechamiento forestal concedido por Cormacarena a Ecopetrol, recae sobre las servidumbres que se encuentran ubicadas dentro del predio Las Palmeras de.propiedad del aquí accionante.? • Antes de concederse el aprovechamiento forestal, conforme a quedó estipulado en la Resolución objeto de controversia, la Subdirección de Gestión y Control Ambiental de Cormacarena, realizó una visita técnica de inspección ocular al lugar el18 de abril de 2018, por lo que le era posible

avizorar a dicha autoridad la existencia de un tercero con interés, debiéndose indagar de su ubicación a través de ECOPETROL.1O En ese orden, le correspondía a Cormacarena notificar la Resolución PS-GJ1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018, acto administrativo de carácter particular, conforme a lo estipulado en el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, que instituye: "Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de lamismay el nombredel peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacervaler sus derechos. La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible 8 Folio 4 del cuaderno de tutela. 9 Folio 9 del cuaderno de tutela. 10 lbidem 7Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modifica y aclara dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente."

, Labor que no se efectuó, lo que conllevó a la Vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, debiéndose entonces confirmar el numeral primero, y modificar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la Corporación para el Desarrollo Sostenible dél Área de Manejo Especial la Macarena, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a notificar en debida forma y de conformidad con el articulo 37 de la Ley 1437 de 2011 la Resolución PS-GJ-1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018, al señor DANIEL RODRIGO MOTENEGRO CEDIEt. 5.2.1.2Frente al derecho a gozar de un ambiente sano. Frente a este derecho, el actor actualmente cuenta con dos mecanismos de defensa judicial, el. primero teniendo en cuenta la orden emanada por esta Corporación en el numeral 5.2.1.1, pues una vez se materialice la misma, este podrá interponer recurso de reposición en contra de la Resolución PS-GJ1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018, y en el mismo invocar la protección del derecho a un ambiente sano. Del mismo modo, el accionante puede acudir través de la acción popular, medio que no requiere del agotamiento de la via gubernativa11, sin embargo, debe previamente solicitar a Cormacarena "adoptar las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha

reclamación dentro de los quince (15)días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá . prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda"." 11 Articulo 10 Ley 472 de 1998. 12 Artículo 144 Ley 1437 de 2011. 8 ..Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTE NEGRO Modifica y aclara Proceso judicial idóneo y eficaz, pues el señor Daniel Rodríguez puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional que se encuentra establecida en el artículo 330 de la Ley 1437 de 2011, misma que será resuelta con la admisión de la demanda, por ende, la presente acción se torna improcedente para ser estudiada mecanismo definitivo. Superado lo anterior, se hace necesario efectuar la valoración de la acción constitucional como mecanismo transitorio, pero el único perjuicio que se puede avizorar es la materialización de la Resolución PS-GJ-1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018, sin embargo, el mismo se entiende superado con la orden emanada .por este Tribunal en el numeral 5.2.1.1 de la presente providencia, ya que

actualmente dicho acto administrativo no se encuentra ejecutoriado y por ende no requiere de un pronunciamiento urgente e inmediato, lo que le permite al actor acudir a lajurisdiccíón contencioso administrativa; debiéndose aclarar el numeral cuarto del fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción constitucional frente el amparo del derecho a gozar de un ambiente sano. En mérito de lo expuesto, la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia proferido el 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el sentido de ORDENAR a la Corporación parael Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a notificar en debida forma y de conformidad con el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011 la Resolución PS-GJ-1.2.6.18.1530 del 27 de julio de 2018, al señor DANIEL RODRIGO MOTENEGRO CEDIEL, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ACLARAR el numeral cuarto del fallo de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción constitucional frente el amparo del derecho a gozar de un ambiente sano, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

9Radicación"

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-31-07-003-2018-00199-01

Tutela de Segunda Instancia DANIEL RODRIGO MONTENEGRO Modifica y aclara TERCERO. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. CUARTO. Envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese yCúmplase, Los magistrados,

C:;ATRICI~GUEZ TORRES ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA.

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