TSDJ VVC SP - 500013107003 2019 00032 01-(07-06-2019)

TRIBUNAL SUPERlOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

! Magistrada S+stanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. i i Radica~ión : 50001 31 07 003 2019 00032 01. Germán Antonio Barbosa Oyola. Servicio Nacional de Aprendizaje Sena. Revoca parcialmente. Acta No. 075. 7 de junio de 2019.

APrObafión: Fecha: i

l. DECISIÓN.

Por vía de lmpuqnaclón, conoce esta Corporación el fallo proferido el i veintinueve (29) d~ abril de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgadoi Tercero Penal del qircuito Especializado de Villavicencio, en el que tuteló i el amparo prornovüío por Germán Antonio Barbosa Ovola contra la I regional Meta del Servlcío Nacional de aprendizaje Sena.I

11. ANTECEDENTES. 2.1. De la soltcltud del accionante.

! Germán Antonio B~rbosa Oyola señaló que desde el veintitrés (23) deI septiembre de dos imil cinco (2005), se vinculó mediante contrato de prestación de servíqíos de manera ininterrumpida, al Centro de Industria y Servicios del Me~a del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena como, instructor de diferentes modalidades.Radicado: 5000/ 3/ 0700320/900032 O/. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente.

Adujo que, en Resolución 004 del ocho (8) de enero de dos mil dieciocho (2018), fue vinculado a la OPEC No. 59562, en el empleo denominado; instructor de ventas grado 20 del Centro de Industria y Servicios deli Meta; cargo ofertado en la convocatoria No. 436 de 2017.; Refirió que en novIembre del año anterior, participó en la mencionada i convocatoria en el icargo de profesional universitario grado 3, pero no logró integrar la lis~a de elegibles.i ¡ i Indicó que en atenctón a la Circular No. 3-2018-00159 del siete (7) de ! septiembre de dos! mil dieciocho (2018)1, el veintiuno (21) de de ese mes solicitó al Sena, protección especial por ser cabeza de familia, en razón a que se encuentra a cargo de sus progenitores de 83 y 87 años! de edad que padecen de enfermedades crónicas como hipertensión yI otras; dicha entidad en contestación del dieciocho (18) de octubre del año anterior, indiC<l que en efecto reconocía tal condición especial con : fundamento en los [nclsos segundo y tercero del artículo 13 superior. Adujo que en la círcular No. 3-2018-00197, el Director General del Sena impartió dlrectrices y lineamientos a seguir para el proceso de;

contratación de servlclos personales en la vigencia del año en curso y que en respuesta ernltlda a Aleyda Murillo Granados el primero (1) de marzo de dos mil díeclnueve (2019), señaló "los empleos declarados desiertos en la corivocatorta No. 437 de 2017", por lo que quedaron vacantes dlspontbles en las que puede ser nombrado en provisionalidad. Sostuvo que .en Resolución No. 50-00025 del veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), la Subdirección del Centro de Industria y Servicios del Meta (jel Sena nombró en periodo de prueba en el cargo que ocupaba a una persona que superó el concurso de méritos, por lo I Reporte de situaciones especiales para proveer empleos de carrera administrativa con listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017. 2Radicado: 5000/ 3/ 07 (J032(J/9 00032 O/. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcia/mente. que fue declarado insubsistente del cargo que desempeñaba enI provisionalidad.

Agregó que, la accionada le comunicó que a partir del dos (2) de abril del año en curso, d~bía entregar el cargo a Luz Dary Flores Rengifo, por lo que el tres (3) delese mes, procedió de conformidad con lo ordenado. ; i i Señaló adicionalmerte que padece hipertensión y según su médico

tratante debe estat en tratamiento y controles médicos para evitar afecciones cardiac~s y neurológicas; por lo que solicitó al Juez I constitucional amparar sus derechos fundamentales al trabajo, mínimoi vital, seguridad sodíat, vida digna y debido proceso y, ordenar a lai accionada que lo retnteqre en provisionalidad a un cargo vacante similar I o en mejores condíctones al que ejercía, por el tiempo que persista sui condición de cabezaide famllla-.! 2.2. Trámite en primera instancia V decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio que en auto del diez (10) ,d~ abril de dos mil diecinueve (2019), asumió elI conocimiento de I~ actuación, dispuso el traslado a la entidad demandada, vinculó! al Grupo de Apoyo Administrativo Mixto, al Grupo de Relaciones Laborales del Sena, así como a Luz Dary Flórez Renqífo ', i En fallo del veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019), i amparó los derechps fundamentales del debido proceso, igualdad, mínimo vital, sequrldad social de German Antonio Barbosa Oyola, eni razón a que acreditó que es cabeza de familia y en la entidad accionada existen cargos vacantes en los que el accionante puede ser reubicado en 2 Folio I y ss. del cuaderno original de tutela. 3 Folio 101 del cuaderno de tut~la. 3Radicado: 50001 31 0700320190003201. -2da instancia.

Accionante: German Antonio Barboso Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. provisionalidad, a [efecto de garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Como consecuencia, ordenó al Coordinador del Grupo de Relaciones I Laborales de la Secretaria General del Sena que, en el término máximo i de cuarenta y oc~o (48) horas siguientes a la notificación de esa decisión, procediere a designar al accionante en alguna de las veintisiete (27) plazas que I se encuentran vacantes de igual jerarquía y funcionalidad a la Ique desempeñaba antes de su desvinculación, de preferencia la que ~e encuentre más cerca de su lugar de. domicilio o la que aquel escoja, d~ acuerdo con sus necesidades de salud y el cuidado I de sus proqenltores. i ! Igualmente, ordenp a la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretarta General del Sena que en el término máximo de cinco (5) días, s~guientes a la notificación de esa decisión, efectué el, pago de las cottzaclones correspondientes al sistema general de i seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales de German Antonio Barbosa Oypla, que no constituirán una nueva afiliación y serian tenidas en cuenta corno un pago retroactivo y, cancelar al prenombrado ! los salarios dejados de percibir desde el dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019) yl hasta el momento de su reintegro.- i

i Finalmente, desvin~uló de la presente acción de tutela a la Dirección General y al Grupo! de Apoyo Administrativo Mixto del Sena RegionalI !Meta4• , 2.3. Impugnación! ! i Inconforme con la ¡decisión de primera instancia, la Coordinación de,I Grupo de Relaclonés Laborales del Servicio Nacional de Aprendizaje i Sena la impugnó. 4 Folio 144 y ss. del cuaderno ~riginal de tutela. i I 4Radicado: 5000/ 3/ 0700320/900032 O/. - 2da instancia. Accionan/e: German Antonio Barboso Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente.

Indicó que aqotadas las etapas de la convocatoria No. 436 de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil continuó el proceso de selección con la conformación de! las listas de elegibles para aquellos cargos cuyos, o resultados se encuentran en firme. I i Sostuvo que en consecuencia, aquellos provisionales que se encuentran 000 i nombrados en empleos reportados en la aludida convocatoria, como el I caso del accionant~, deben ser retirados para dar cumplimiento al principio de mérito lestablecido por la Constitución Policita, pues según i ha indicado la Corte Constttuctonal-, la estabilidad relativa de lasi personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de! quienes superaron diconcurso de méritos. , Adujo, frente a la desvinculación de los servidores en provisionalidad

que se encuentren en situación especial, esto es, pre-pensionados,i madres o padres cabeza de familia, embarazadas, lactantes, personasI en situación de discapactdad o enfermedad catastrófica y por ello, solicitó concepto al ¡Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que el primero (1) de marzo del año en curso, indicó que aquellos debían ser retirados del servicio con el fin de proveer los empleos con quienes superaron el concurso de méritos, a través de o medidas aflrrnatlvas para no lesionar sus derechos, por lo que debían verificar en su planta de personal las vacantes temporales o definitivas y! efectuar un nuevo nombramiento provisional, sin desconocer el derecho! preferencial de encargo de los empleados en carrera. ! Agregó que, efectuó las siguientes acciones afirmativas: 1) mediante circular 3-2018-009159, solicitó a los interesados reportar las situaciones especiales indicadas en el Decreto 648 de 2017; 11); consolidó el listado ¡de personas con situación especial; 111) analizó la! información reportada y, solicitó complementarla; IV) emitió circular del 5 Sentencia SU - 446 DE 2011 ¡yT-096 de 2018. 5Radicado: 5000/ 3/ 0700320/900032 O/. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. veinticinco (25) de ¡febrero del año en curso, en la que dispuso no dar posesión a personas en situación especial hasta nueva orden; V) el

veinticuatro (24) ~e enero de dos mil diecinueve (2019), solicitó concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública y en respuesta, dicha entidad señaló que debía proceder a la posesión de i elegibles nombrados, que se había postergado hasta el final del cronograma de posestones, en virtud de la situación especial que presentaban los desiqnados en provisionalidad.I ! Concluyó que su íactuar se dirigió a garantizar los derechos delI accionante, emperd, no es viable proceder a su reubicación en los empleos vacantes deñnltlvos de la planta de personal, como lo ordena el Juez de tutela, pues ello implica la vulneración del derecho preferente al encargo de todos ¡los funcionarios que adquirieron el derecho a la carrera administrativa y que tienen estabilidad laboral reforzada". Por su parte, Gerrnan Antonio Barbosa Oyola informó que el diecisiete (17) de mayo del año en curso, la 'accionada lo posesionó en el cargo de! ins.tructor grado 20, IDP 12844, según lo dispuesto en la Resolución No. 1-078 del 2 de mayo de 2019, a ~fecto de dar cumplimiento a la orden del Juez de primera Instancia". III.! CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de tutela. De acuerdo con el 9rtículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 259 j de 1991, la acción de tutela se constituye en uni mecanismo excepclonal que tiene como objetivo la protección judicial

inmediata de los lderechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en (¡ Folio 160 y ss. del cuaderno q-riginal de tutela. 7 Folio 4 y ss. del cuaderno oritinal de tutela. 6Radicado: 5000/ 3/ 0700320/900032 O/. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de losi particulares en losi casos expresamente señalados por la norma eni mención",

! Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el I Decreto 2591 de 1~91 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácteriI subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otroi mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en laI I medida en que ~omplementa aquellos medios previstos en el,, ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos I fundamentales y además. se trata de un instrumento informal, toda vez i que se tramitan porlesta vía las violaciones, o amenazas de los derechosI; fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. De la proce1encia de la acción de tutela para cuestionar actos admlnlstratlvos.!

Del análisis del escrito de tutela se extrae que German Antonio Barbosa i Oyola cuestiona por! vía de amparo constitucional, el acto administrativo No. 00025 del veínttocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el que la accIonada dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, corno consecuencia de la convocatoria No. 436 de 2017, para proveer cargos! en carrera administrativa, sin tener en cuenta que i tiene la condición de cabeza de hoqar", Para dilucidar el planteamiento del actor debe la Sala partir de lo; señalado por la Corte Constitucional en estos eventos!": 8 "Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ... " <) Folio 70 y ss. del cuaderno original de tutela. 10 Sentencia SU691 de 20 17, ~.P. Alejandro Linares Cantillo. 7Radicado: 50001 31 07 003 2019 00032 ()l. - 2da instancia. Accionan/e: German Antonio Barboso Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente.

I "Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general, la

solicitud de reintegro lal cargo de un servidor público no procede a través de laI acción de tutela!'. Lo ~nterior, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico \ I nacional ofrece otro~ mecanismos de defensa judicial que brindan a los I ciudadanos un escenarlo apropiado para ventilar tales pretensiones, como lo es, en particular, la ~cción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo. !i i Respecto de este rnécanlsrno, la Sala de lo Contene:ioso Administrativo del Consejo de Estado12 ~a concluido que la acción de nulidad y restablecimiento I del derecho es un m1canismo "de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible", a través del cual la persona que se crea lesionada en un derecho ! amparado en una n~rma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado! de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del I mismo y que, como ~onsecuencia, se le restablezca su derecho o se reparen los otros daño provocados.! ! De acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los servidores públicos, I desvinculados pueden! acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso AdministrativoI mediante la acción d1 nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas: cautelares previstas en el Código de Procedimientoi Administrativo y de I~ Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en

! concreto". En el caso, según iindicó Barbosa Oyola desde el veintitrés (23) de, septiembre de dos o/lil cinco (2005), labora en el Centro de Industria yi Servicios del Meta ~el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena regional Meta y en concreto, len Resolución 004 del ocho (8) de enero de dos mil I dieciocho (2018), fue vinculado en provisionalidad a la OPEC No. 59562, ! . 11 Ver sentencia T-959/16. ¡ 12 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de mayo de 20 11, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, por la Icual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de agosto de 20 IO, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda por indebida escoge1cia de la acción y por haber operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 8Radicado: 5000/ 3/ 0700320/900032 O/. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barboso Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. denominado Instructor de ventas grado 2013; cargo ofertado en la; ; convocatoria No. 436 de 201714.!

En efecto, el actor se postuló a la aludida convocatoria en el carqo de,I profesional universltarlo grado 3, sin que hubiese logrado ser incluido en

la lista de eleqlbles-].I De otro lado, el ac~ionante el veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), e~ atención a la Circular No. 3-2018-00159 del siete! (7) de septiembre qedos mil dieciocho (2018)16, informó al Sena que i ostentaba la calídad de cabeza de hogar, dado que se encuentra al! / cuidado de sus proqenítores Teresa Oyola de Barbosa de 86 años que padece de artrosis ¡y Luis Antonio Barbosa de 82 años, quienes se encuentran lncapacítados para trabajar y dependen únicamente de su salario como empleado del sena'". ! En respuesta del díecíocho (18) de octubre siguiente, dicha entidad le comunicó que debid9 a su situación especial recibiría trato preferencial y sería de los últimos [servidores en ser desvinculados, pues tal condición; no le otorgaba el derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera!". Igualmente, de las pruebas aportadas se evidencia que la Subdirectora ! del Centro de Industrta y Servicios del Meta en Resolución No. 00025 del, veintiocho (28) de ¡enero de dos mil diecinueve (2019), nombró eni periodo de prueba en carrera administrativa a Luz Dary Flórez Rengifo en el cargo ídentíñcado con OPEC No. 59562, denominado instructor de la planta global del Sena y como consecuencia, indicó que a partir de su ! 1} Folio I y ss. del cuaderno original de tutela.

14 Ibídem. . 15 Folio I del cuaderno original! de tutela. 16 Reporte de situaciones especiales para proveer empleos de carrera administrativa con listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017. i 17 Folio 60 y ss. del cuaderno original de tutela. 18 Folio 63 y ss. del cuaderno original de tutela.!, 9Radicado: 50001 31 07 003 2019 0003201. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. posesión se daría, por terminado el nombramiento, provisional del accionante, quien d~sempeña dicho carqo-", Posteriormente, la acclonada en oficio del veintiocho (28) de marzo del año en curso, informó al actor que la posesión de Luz Dary Flórez Rengifo se realizaría el dos (2) de abril de do mil diecinueve (2019), pori lo que a partir de dicha fecha se daba por terminado su nombramientoi en provístonattdad-? J Con el panorama descrito, considera la Sala que el accionante tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para, discutir el acto admínístratlvo de terminación de nombramiento en provisionalidad, a través de la acción de nulidad y restablecimiento deli derecho prevista en, el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, en la cual puede incluso, sotlcltar medidas cautelares en cualquier etapa del

proceso. Así las cosas, Barbosa OyoJa cuenta en la actualidad con medios de, defensa judicial para cuestionar la Resolución No. 00025 del veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), por manera que, en principio, no es posible al Juez de tutela invadir órbitas propias de otras autoridades y en ese orden, en razón del del carácter subsidiario de lai , acción de tutela, el amparo no es procedente para suplir los medios ordinarios de defensa judicial. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que aunque existan otros medres de defensa judicial, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional, dado que los Jueces constitucionales tienen la obligación kíe determinar, de conformidad con el artículo 6° del, Decreto 2591 de 1~91, la idoneidad y la eficacia de los tales medios de defensa atendiendo Ias circunstancias particulares del solicitante y evitar 19 Folio 70 y ss. del cuaderno original de tutela. 20 Folio 73 del cuaderno original de tutela. 10Radicado: 5000/ 3/ 07 003 20/9 00032 O/. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. la ocurrencia de un perjuicio lrremedlable-". 3.3. Del perjuicio ilrremediable. ! i La figura del perjuicio irremediable ha sido desarrollada por la Corte

Constitucional en tos siguientes térmlnos-":i I "Al respecto, ha dicho! este tribunal que el perjuicio irremediable se caracteriza I por (i) la inminencia ~el daño, es decir, que se trate de una amenaza, de un mal irreparable que está pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabo materlal o moral del haber jurídico de la persona que puedaI ocurrir sea de gran Intensidad, (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o i inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de 'a tutela, que exige la necesidad de recurrir al amparoI ! . como mecanismo éxpedito y necesario de protección de derechos fundamentales". , Al respecto, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la !) - acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona,I por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera ¡ edad; (ii) el estado dé salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones, económicas del peticiqnario del amparo?" o de las personas obligadas a acudir a su auxilio. En estos [eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado". ,I Por lo general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, la

posibilidad de configyración de un perjuicio irremediable gira en torno del, derecho al mínimo vital". 21 Sentencia SU-69 1de 2017, rvt.P.Alejandro Linares Cantillo. 22 Sentencia SU-691 de 2017, .P. Alejandro Linares Cantillo. 2:l Ver sentencia T-309/10. : 24 Al respecto consultar las sentencias T-229/06, T-935/06, T-376/07, T-529/07, T-607/07, T-652/07, T762/08 YT-881/10 y T-716/13.i 25 Ver sentencia T-881/1 o. . 11Radicado: 50001 31 0700320190003201. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendi::.aje Sena.

Decisión: Revoca parcia/mente.

Luego del análisis del presente caso y sus particularidades observa la Sala que se acreditan los presupuestos que estructuran el perjuicioi ! irremediable, pues ¡Barbosa Oyola asumió la carga argumentativa y i principalmente probatorta que demuestra la urgencia e impostergabilidad de amparar de manera transitoria los derechos ! fundamentales invocados,i Al respecto, del estudto de la actuacion se evidencia que German Antonio Barbosa o~ola ostenta la condición de cabeza de familia, en cuanto allegó certifi~ado de la Nueva Eps en la que se evidencia tiene ! añlíados al régimen Ide salud como beneficiarios a sus progenitores LuisI '

Antonio Barbosa de 183años de edad y Teresa Oyola de Barbosa de 87 años de edad>. De otro lado, acorde con las historias clínicas allegadas, se evidencia que Teresa Oyola ~e Barbosa padece de "radiculopatía, cervicalgia, hipertensión arterial y artrosis" y Luis Antonio Barbosa de "gastritis erosiva, úlcera gástrica, hiperplasia prostática e hipertensión arterial":". Adicionalmente, el actor allegó copia de la certificación de dependienteI económico, declaraciones de Matilde González y Jhon William Valencia; ! así como declaración extra juicio de Luis Antonio Barbosa y Teresa OyolaI de Barbosa; con 1<1>que demostró que sus progenitores dependen exclusivamente de s~ salario como empleado del Sena; además, que no reciben ingreso económico adicional y se encuentran incapacitados para: laborar, debido a su estado de salud y avanzada edad-", Así las cosas, la situación del actor y especialmente, la de su núcleo familiar, al igual qU~ la condición de cabeza de familiar implican que el mecanismo ordinario de defensa judicial nosea eficaz, dado que se trata 26 Folio 86, 77 Y78 del cuaderno original de tutela. n Cd s obrantes en el cuaderno! 28 Folio 79, 81, 84 Y85 del cuaderno original de tutela. i 12Radicado: 50001 31 07 003 20190003201. - 2da instancia.

Accionante: German Antonio Barboso Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. de sujetos de especlal protección constltucíonal-? y se requiere una respuesta judicial pronta a efecto de garantizar su derecho al mínimo vital y seguridad social lo que implica que debe analizarse de fondo la situación. 3.4. De la protección de las personas cabeza de familia nombradas en car~os en provisionalidad. ; En relación con la pesvinculación' de servidores públicos provisionales I con estabilidad taboral reforzada con ocasión de un ocurso de méritos ha i señalado la Corte Cqnstituclonal?": "A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en este asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan pe estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.i En segundo lugar, a j~icio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

Ahora bien, en tercer ¡lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto e¡specialmente protegido (inciso 2° del artículo 43 de la CP), como lo son I~s madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a

reconocérseles la ga~antía de la estabilidad laboral reforzada, claro está,, mientras no exista uria causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la est~bilidad laboral reforzada no debe confundirse con el 29 Mujer cabeza de familia inciso 2° del artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. :;0 Sentencia SU-691 de 2017, r}1.P.Alejandro Linares Cantillo. 13Radicado: 5000/ 3/ 0700320/900032 O/. -2da instancia. Accionan/e: German Antonio Barbosa Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcialmente. otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de

carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente ¡puedan ejercerse en su contra. De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis:

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza, respectiva debe ser] provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estebiüdad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta] modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las, personas que ganaron un concurso público de méritos.

2. Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la

calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: 2.1. Si cuenta con I)Jnmargen de maniobra, reflejado en vacantes, para la I provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas! provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del, concurso como del servldor público cabeza de familia. 2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteqer a las madres cabeza de familia, con el propósito de que, sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozanI de un derecho indeflnido a permanecer en el cargo de carrera. Aclarado lo anterior. en el caso se tiene que el German Antonio Barbosa ovota, mediante ~esolución 004 del ocho (8) de enero de dos mil dieciocho (2018), fue vinculado en provisionalidad a la OPEC No. 59562,i en el empleo denominado instructor de ventas grado 20 del Centro de Industria V Servlclos del Meta V desvinculado el dos (2) de abril de dos 14Radicado: 50001 31 07003201900032 Ol. - 2da instancia. Accionante-German Antonio Barboso Oyola.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Revoca parcia/mente. mil diecinueve (2019), en razón del nombramiento efectuado en propledad-".

En tales condlclones, debido a que el accionante ostenta la calidad de

cabeza de hogar, lel Servicio Nacional de Aprendizaje Sena tenía la obligación de gairantizar que su desvinculación del cargo enI provisionalidad se lefectuara hasta el último momento o en caso de I contar con cargos i vacantes, garantizar su estabilidad laboral, hastaI proveerlos por el slsterna de carrera.I ' i Ahora bien, según ¡ndicó la accionada la protección que otorgó al actor, consistió en que garantizó que fuese de los últimos en ser desvinculado, i pues no procedía sureubicación para no afectar el "derecho de encargo" de los servidores de carrera admlnlstratlva-": sin embargo, no refirió si tenía plazas vacantes para ser provistas en provisionalidad o qué personas se verían afectadas por no acceder en encargo a ellos.I, Contrariamente, dldha entidad informó que luego de efectuar el proceso, de posesión en propiedad del cargo de instructor - que desempeñaba el! accionante, quedaron en total ochenta y siete (87) vacantes a nivel nacional de las cuales se han provisto sesenta (60) para nombrar en provisionalidad a ~ersonas que han acreditado condición especlal ": información de la que se desprende que cuenta con plazas disponibles, para garantizar la lestablltdad laboral al accionante e incluso, que se! vulneró su derecho k:Ila igualdad, frente a las sesenta (60) personas queI, han sido nombradas en provisionalidad, pues este también ostenta unaI

I calidad especial, cornolo reconoció la misma accionada. 31 Folio 73 del cuaderno original de tutela. 31 Folio 103Yss. del cuadernd original (le tutela. D Folio 143 del cua