TSDJ VVC SP - 500013107003 2020 0005 01-(24-03-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

Procedencia: Juzgado Tercero Penal Cto Esp. V/cio

Accionante: DIDIER FERNEY VELÁSQUEZ BELTRÁN

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar del Ejercito

Derecho: Salud y Seguridad Social

Decisión: Revoca

Aprobación: Acta No.042

Fecha: 24 de marzo de 2020

1 – ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor DIDIER FERNEY VELÁSQUEZ BELTRÁN , contra el fallo proferido el 13 de febrero de 20201, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, negó amparó invocado por el actor.

2 – HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN

Manifestó el accionante que fue incorporado al Ejercito Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, por lo que perteneció al batallón de infantería No. 30 adscrito a la trigésima primera brigada del 1° de mayo de 2017 al 31 de octubre de 2018.

Sostuvo que, durante la prestación del servicio sufrió varias alteraciones de salud, como leishmaniasis, trauma en hombro izquierdo que aún le genera dolor, pérdida auditiva y herida en mano, entre otras.

En atención a lo anterior, le fue practicada junta médico laboral provisional No.

salud, como leishmaniasis, trauma en hombro izquierdo que aún le genera dolor, pérdida auditiva y herida en mano, entre otras.

En atención a lo anterior, le fue practicada junta médico laboral provisional No. 104981 el 5 de diciembre de 2018 por leishmaniasis, en la cual no se determinó la perdida de capacidad, y se dispuso que debía acudir vencido s los tres meses

1 Folio 140 y ss. del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: DIDIER FERNEY VELÁSQUEZ

Decisión: Revoca

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para practica de junta definitiva, labor que efectuó, pero siempre lo devolvían bajo el argumento que estaban ocupados en asensos o incorporaciones, entre otros.

Manifiesta que, radicó ante la accionada solicit ud de valoración con la junta médico laboral, y en respuesta le indica n que debe acercarse con los soportes requeridos, entre ellos, la historia clínica, para lo cual tuvo que interponer acción de tutela, y no los allegaron.

El 21 de octubre de 2019, acudió nuevamente a la dirección de sanidad para que le programara junta médico laboral definitiva, pero no fue posible obtenerla.

El 23 de enero de 2020, una vez más se dirigió a la dirección de sanidad, le hicieron entrega de los resultados de exámenes de laboratorio, y le expusieron que “yo para que quería otra junta médica si ya tenía una” sin tener en cuenta que la junta médica que le realizaron fue provisional y no definitiva, dado que

hicieron entrega de los resultados de exámenes de laboratorio, y le expusieron que “yo para que quería otra junta médica si ya tenía una” sin tener en cuenta que la junta médica que le realizaron fue provisional y no definitiva, dado que nunca emitieron el concepto por ortopedia.

Y pese a que se le efectuó la entrega de los exámenes, no se realizó la fich a técnica para acceder a la junta médica definitiva, conforme lo establece n los artículos 4° y 8° del Decreto 1796 de 2000.

Bajo lo expuesto, solicitó se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, salud, seguridad social y vida e n condiciones dignas, y como consecuencia ordene a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Seccional Meta, convocar la realización de una nueva ficha médica, y todos los exámenes de retiro que sean necesarios para cumplir con los requisitos de retiro.

Además, una vez efectuada la ficha médica se le fije fecha y hora para la realización de la junta médico laboral, y según la calificación de pérdida de capacidad laboral, si hay lugar, efectué las acciones pertinentes para garantizarle el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o indemnización; así mismo se le conceda el servicio a la salud de forma integral.

3 - DECISIÓN IMPUGNADARadicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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En fallo del 13 de febrero de 20202, el A quo no tuteló los derechos invocados por

Accionante: DIDIER FERNEY VELÁSQUEZ

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En fallo del 13 de febrero de 20202, el A quo no tuteló los derechos invocados por el actor, al considerar que el señor Didier Ferney Velásquez no había sido diligente en las actuaciones tendientes a obtener la calificación requerida ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

4 – IMPUGNACIÓN

El accionante manifestó que la primera instancia se equivocó, en la medida que nunca ha sido negligente, pues si se revisa con detenimiento la actuación , se observa que la respuesta del 21 de octubre de 2019 fue obtenida ante una petición que elevó, en la que requería programación de la junta médico laboral definitiva, trámite que utilizó como último recurso, dado que había sido devuelto en más de tres oportunidades porque no le suministraban información.

Añade que, aportó los resultados de los exámenes de laboratorio tomados por sanidad militar, que datan del 23 de enero de 2020, documento que no fue valorado por el juez de primera instancia , y lo que realmente impidió continuar con el trámite fue la elaboración de la ficha médica, pues no se realizó porque la accionada consideró no requería de otra valoración.

De otra parte, mencionó que allegó mediante correo electrónico del 12 de febrero de 2020 al expediente de tutela, la historia clínica, la cual no ha sido aportada a la accionada dado que se requiere de la ficha médica para efectos de ser calificado y se ordenen los conceptos con las diferentes especialidades que sean necesarias, para posteriormente proceder a programar la junta médica.

la accionada dado que se requiere de la ficha médica para efectos de ser calificado y se ordenen los conceptos con las diferentes especialidades que sean necesarias, para posteriormente proceder a programar la junta médica.

Finalmente, resaltó que el exhorto emanado por el juez de primera instancia de nada le sirvió, pues no ha cumplido la accionada. Acota varios pronunciamientos del Consejo de Estado.

5 - ANÁLISIS PARA DECIDIR

5.1Corresponde a la Sala determinar, sí contrario a lo expuesto por el A quo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Meta, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, seguridad social, vida en

2 Folio 140 y ss. del cuaderno original.Radicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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condiciones dignas, al no elaborar la ficha médica para ser remitido a la Junta Médica Laboral.

5.2.1Antes de analizar el problema jurídico planteado, es necesario analizar los presupuestos generales de procedencia de la presente acción.

5.2.1Legitimación en la causa por activa

El actor acude a este mecanismo constitucional a nombre propio y en garantía de sus derechos fundamentales, po r lo que se encuentra legitimado para interponer la presente acción.

5.2.2Inmediatez

Frente al estudio de inmediatez para obtener valoración por la junta médico laboral, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección

interponer la presente acción.

5.2.2Inmediatez

Frente al estudio de inmediatez para obtener valoración por la junta médico laboral, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicado 7.001-23-31-000-2012-00238-01 del 5 de julio de 2012, determinó que

“En cuanto a la presunta pretermisión del principio de la inmediatez, es necesario precisar que si bien es cierto hace más de 3 años el accionante fue retirado del servicio activo (el 29 de junio de 2009), también lo es que el mismo tiene un interés actual, consistente en que se defina su situación de sanidad y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, de un lado, porque como lo reconoce la misma Dirección de Sanidad, el peticionario no fue valorado por la Junta Médico – Laboral, y por que éste argumenta que actualmente padece problemas físicos (fuertes y constantes dolores de espalda) ocasionados por causa o razón del servicio. Añádase a lo expuesto que el actor manifiesta que después de su retiro de las Fuerzas Militares ha insistido en la definición de su situación de sanidad.”

En el presente caso, de acuerdo a los documentos que reposan en el expediente, si bien el accionante fue retirado del servicio militar el 31 de octubre de 2018, aún tiene un interés actual, frente a la definici ón de su situación de sanidad y reconocimiento de prestaciones sociales, pues no las ha obtenido, dado que en primer lugar el acta de junta médica provisional efectuada el 5 de diciembre de

tiene un interés actual, frente a la definici ón de su situación de sanidad y reconocimiento de prestaciones sociales, pues no las ha obtenido, dado que en primer lugar el acta de junta médica provisional efectuada el 5 de diciembre de 2018, solo le fue notificada hasta el 21 de mayo de 2019, y en est a le informan que debe acercarse a los tres meses para un concepto definitivo 3, labor que cumplió el actor, pues en respuesta al traslado de la tutela, la entidad accionada allega un cuadro en la que se relacionan las peticiones efectuadas por el actor y las respuestas otorgadas, las cuales se transcriben:

3 Folio 66 y ss. del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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Accionante: DIDIER FERNEY VELÁSQUEZ

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Radicado Fecha de radicación Asunto Remitente destinatario 0193381093461 11/06/2019 Respuesta oficio con radicado interno 20193406352032-peticionari Didier Ferney Velásquez Didier Ferney Velásquez 0193407837782 09/10/209 Derecho de petición médico laboral DIDIER FERNEY VELASQUEZ Didier Ferney Velásquez 0193382069301 21/10/2019 Asunto respuesta radicado interno 20193407037782 peticionario DIDIER

FERNEY VELÁSQUEZ

Didier Ferney Velásquez

Además, el actor ya había acudido a una acción de tutela, cuando requirió con solicitud

20193407037782 peticionario DIDIER

FERNEY VELÁSQUEZ

Didier Ferney Velásquez

Además, el actor ya había acudido a una acción de tutela, cuando requirió con solicitud del 22 de mayo de 2019, historia clínica, soportes de evacuación y baja , de los que no obtuvo respuesta.

De ahí que, el actor ha insistido en la definición de su situa ción ante la Dirección de Sanidad del Ejercito Seccional Meta, por lo que considera esta Sala que se cumple con el presupuesto de inmediatez.

5.2.3Subsidiariedad

La pretensión del actor va dirigida a obtener la valoración definitiva por la junta laboral, y no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener dicho dictamen, por lo que se satisface este presupuesto.

5.3Aclarado lo anterior, se debe dete rminar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del actor al no materializar la valoración definitiva con la junta médico laboral, frente a ello el Consejo de Estado ha señalado que:

“Derecho a que se defina su situación médico laboral no prescribe.

En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico – laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho de que hayan transcurrido algunos años desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están en riesgo derechos fundamentales como la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa

la entidad accionada, sobre todo cuando están en riesgo derechos fundamentales como la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares yRadicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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la Policía Nacional. Por las consideraciones expuestas estima la Sala que en el caso de autos es contrario al derecho fundamental del debido proceso, que la parte accionada le haya negado al accionante la realización del examen médico requerido, invocando que éste constituye una prestación susceptible del término de prescripción previsto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. En virtud de lo anterior, en amparo del derecho fundamental antes señalado, se confirmará el fallo de primera instancia que ordenó que al actor se le practicara el examen médico de retiro y que fuera valorado por la Junta Médico Laboral, a fin de que se establezca su situación de sanidad, y posteriormente se adelanten los trámites pertinentes para el reconocimiento de las prestaciones a tenga derecho”.

De manera que, al analizar el caso concreto, contrario a lo expuesto por el A quo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Meta no ha realizado ninguna actuación tendiente a remitir al actor a la Junta Mé dico Laboral para su examen definitivo, por el contrario, todas las actuaciones que ha efectuado dicha

la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Meta no ha realizado ninguna actuación tendiente a remitir al actor a la Junta Mé dico Laboral para su examen definitivo, por el contrario, todas las actuaciones que ha efectuado dicha entidad han sido en virtud de las solicitudes y de una acción de tutela impetrada por el actor, como se relacionó en el análisis de l presupuesto de inmediatez; además, si bien en respuesta a la solicitud del señor Didier Ferney Velásquez del 21 de octubre de 2019 la entidad accionada le había informado que debía remitir una serie de documentos para acceder a la prá ctica de la junta m édico laboral definitiva, en ningún momento se informaba que si accedía a alguno de ellos se debían aportar de manera parcial, como lo pretende hacer ver el A quo , cuando indica que el actor fue negligente al no demostrar que había aportado la historia clínica obtenida, por el contrario se indicaba, que en caso de no contar con la documentación solicitada debería informarlo para programar nuevamente la junta médico laboral.

De lo anterior se deduce que, la accionada con el comunicado del 21 de octubre de 2019 debió señalarle la fecha de programación de la Junta Médico Laboral , pues es clara en determinar qu e si no contaba con la documentación debía informarlo para programarla nuevamente , labor que no efectuó, y ni siquiera se le informan cuales son los exámenes de retiro que requiere practicarse con la finalidad de programar la valoración.

Aunado lo anterior, el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000, dispone que: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales;

finalidad de programar la valoración.

Aunado lo anterior, el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000, dispone que: El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio enRadicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de ca pacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Del mismo modo, los artículos 15 y 16 ibidem, disponen:

JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones.

3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

SOPORTES DE LA J UNTA MEDICO -LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.

De ahí que, no es posible programar cita con la Junta Médico Laboral, si el actor no cuenta con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos de los especialistas según el diagnóstico y exámenes paraclínicos, y este es claro en informar en el escrito de tutela que nunca le han emitido concepto de ortopedia, pese que existió una orden para valoración con dicho especialista del 22 de julio de 20194.

Las situaciones en comento conllevan a revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar amparar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y salud del señor Didier Ferney Velásquez, en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Seccional Meta, que en el

en su lugar amparar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y salud del señor Didier Ferney Velásquez, en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Seccional Meta, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del momento que se

4 Folio 88 del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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levanten las medidas de protección expedidas en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19, proceda a practicar todos los exámenes de retiro necesarios al actor, los cuales se deberán materializar en un término no superior a quince días.

Igualmente se ordenará que obtenidos los resultados de los exámenes de retiro, programen fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médi co Laboral, la cual, deberá realizarse dentro de un máximo de un mes contado a partir de la fecha que se tengan los resultados definitivos de los exámenes de retiro.

5.4Por último, no es posible garantizar la prestación del servicio de salud frente a los padecimientos que actualmente padece el señor Didier Ferney Velásquez dado que para ello es necesario el resultado de la Junta Médico Laboral para que determine el origen de estas, además, el actor cuenta actualmente con afiliación al régimen contributiv o del sistema de salud E.P.S. SANITAS en calidad de cotizante, quien le puede garantizar las prestaciones que requiere.

Del mismo modo, frente al trámite y pago de pensión de invalidez o una

al régimen contributiv o del sistema de salud E.P.S. SANITAS en calidad de cotizante, quien le puede garantizar las prestaciones que requiere.

Del mismo modo, frente al trámite y pago de pensión de invalidez o una indemnización, se está ante un acontecimiento futuro e incierto, pues aún no se ha determinado si hay lugar a su reconocimiento , por lo que, no es posible acceder a su pedimento.

En ese sentido, no se accederá a la garantía la prestación de salud integral, ni al pago de pensión de invalidad o indemnización solicitados por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión del 13 de febrero de 2020 , proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y salud, por las razones expuestas en la parte motiva.Radicación: 50001-31-07-003-2020-00005-01

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SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Seccional Meta, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir d el momento que se levanten las medidas de protección expedidas en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID -19,

Meta, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir d el momento que se levanten las medidas de protección expedidas en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID -19, proceda a practicar todos los exámenes de retiro necesarios al señor DIDIER FERNEY VELÁSQUEZ BELTRÁN, los cuales se deberán materializar en un término no superior a quince (15) días.

Obtenidos los resultados de los exámenes de retiro, programen fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual, deberá realizarse dentro de un máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha que se tengan los resultados definitivos de los exámenes de retiro.

TERCERO: NO ACCEDER a la garantía la prestación de salud integral, ni al pago de pensión de invalidad o indemnización solicitados por el actor DIDIER FERNEY

VELÁSQUEZ BELTRÁN.

CUARTO: Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado