TSDJ VVC SP - 5000131070032018 007 101-(15-01-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 31 07 003 2018 00071 01.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de

Villavicencio.

Procesado: Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Apelación: Sentencia anticipada.

Aprobado: Acta No. 004.

Fecha: 15 de enero de 2021.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

I. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en la que condenó a Dumar Gustavo Sairias Rodríguez, por la conducta de concierto para delinquir agravado.

II. HECHOS.

Los hechos fueron relacionados en la sentencia condenatoria de la siguiente manera1:

“De las manifestaciones rendidas por Dumar Gustavo Sairias Rodríguez en su versión libre y posterior indagatoria, se desprende que durante diez (10) meses aproximadamente, se desempeñó como miembro activo del grupo ilegal armado de las Autodefensas Unidas de Colombia, específicamente integrante del Bloque

versión libre y posterior indagatoria, se desprende que durante diez (10) meses aproximadamente, se desempeñó como miembro activo del grupo ilegal armado de las Autodefensas Unidas de Colombia, específicamente integrante del Bloque

1 Folios 18 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

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Centauros – Frente Héroes del Guaviare, siendo conocido al interior de la organización con el alias de “mono”, quien se encontraba al mando directo de alias “richard”. Así mismo, que el prenombrado ostentó el cargo de “patrullero” y para el desarrollo de sus labores utilizaba armas de uso privativo de las fuerzas armadas y se desmovilizó el siete (7) de abril de dos mil seis (2006)”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que en auto del seis (6) de abril de dos mil seis (2006), la Fiscalía ordenó la iniciación de la investigación previa2 y, en resolución del tre ce (13) de marzo de dos mil catorce (2014), dispuso la apertura de instrucción y vincular mediante diligencia de indagatoria a Dumar Gustavo Sairias Rodríguez3.

El veintiocho (28) de noviembre dos mil diecisiete (2017), el procesado rindió injurada en la que no aceptó el cargo de concierto para delinquir agravado4. Mediante providencia de la misma fecha , la Fiscalía r esolvió la

El veintiocho (28) de noviembre dos mil diecisiete (2017), el procesado rindió injurada en la que no aceptó el cargo de concierto para delinquir agravado4. Mediante providencia de la misma fecha , la Fiscalía r esolvió la situación jurídica, en el sentido de abstenerse de imponerle medida de aseguramiento5.

Posteriormente, mediante escrito del doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el implicado aceptó su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado señalado en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal6.

En acta de la misma fecha se efectuó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 20007.

2 Folios 10 y 11 del cuaderno de la Fiscalía. 3 Folios 85 y ss. ibídem. 4 Folio 286 y ss. ibídem. 5 Folios 273 y ss. ibídem. 6 Folio 306 ibídem. 7 Folio 307 y ss. ibídem.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

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IV. SENTENCIA APELADA.

El veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) , el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio condenó a Dumar

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IV. SENTENCIA APELADA.

El veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) , el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio condenó a Dumar Gustavo Sairias Rodríguez, al considerar que se cumplían los presupuestos que contempla el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, el que, además, se acogió a la sentencia anticipada que regula el artículo 40 ibídem, por el delito de concierto para delinquir agravado8.

El punible en mención y la responsabilidad del implicado los encontró acreditados con fundamento en los medios de convicción que obran en la actuación y la aceptación de cargos realizada por el procesado9.

Adujo que la pena para el delito de concierto para delinquir agravado, de conformidad con lo señalado en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, oscilaba entre setenta y dos (72) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de dos mil (2 .000) a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Luego de establecer los cuartos de movilidad10, señaló que no se le atribuyó circunstancias de mayor o menor punibilidad , se ubicaría en el cuarto mínimo y fijó la pena en ochenta (80) meses de prisión y multa de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A continuación , abordó el estudio del principio de favorabilidad y la aplicación en este evento del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que contempla la rebaja punitiva de hasta la mitad por aceptación de cargos en

A continuación , abordó el estudio del principio de favorabilidad y la aplicación en este evento del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que contempla la rebaja punitiva de hasta la mitad por aceptación de cargos en la etapa de instrucción y considero que no era procedente con fundamento en el cambio de postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11.

8 Folios 18 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 9 Se trata de las Resoluciones 076 y 077 del 31 de marzo de 2006 ; la lista de desmovilizados en la que registra el procesado en el puesto 1503; diligencia de indagatoria; entre otros. 10 Cuarto mínimo de 72 a 90 meses y 2000 a 6500 smlmv; cuartos medios de 90 a 126 m eses y de 6500 a 15500 smlmv; cuarto máximo de 126 a 144 meses y 15500 a 20000 smlmv. 11 Sentencia del 28 de febrero 2018, SP436-2018, Radicación 51.833.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

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En ese orden, aplicó el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que señala que cuando el implicado manifieste su intención de aceptar cargos hasta antes de la ejecutoria de la resolución de cierre de la investigación, tendrá derecho al descuento de la tercera (1/3) parte de la pena y por ende, impuso sanción

cuando el implicado manifieste su intención de aceptar cargos hasta antes de la ejecutoria de la resolución de cierre de la investigación, tendrá derecho al descuento de la tercera (1/3) parte de la pena y por ende, impuso sanción de cincuenta y tres (53) meses y diez (10) días de prisión y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333,33) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De otra parte, se abstuvo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena que contempla el artículo 7 de la Ley 1424 de 2010, toda vez que la Agencia Colombiana para la Reincorporación y Normalización comunicó que el procesado registraba con “pérdida de beneficios” al incumplir con su proceso de reintegración.

De igual forma, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria que señalaba los artículos 63 original y 38 original de la Ley 599 de 2000, pues la sanción imp uesta era mayor a tres (3) años y la pena mínima para el delito atribuido era superior a cinco (5) años , respectivamente.

Así mismo, adujo que no surgía viable aplicar las modificaciones introducidas en la Ley 1709 de 2014, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en cuanto el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 ibídem, excluyó de cualquier beneficio o subrogado penal a quienes sean condenados por el delito de concierto para delinquir agravado.

De otra parte, indicó que no era procedente aplicar por favorabilidad los

Penal, modificado por el artículo 32 ibídem, excluyó de cualquier beneficio o subrogado penal a quienes sean condenados por el delito de concierto para delinquir agravado.

De otra parte, indicó que no era procedente aplicar por favorabilidad los beneficios contemplados en la Ley 1820 de 2016, en razón a que el acusado se acogió voluntariamente a la Ley 1424 de 2010 y , la ley que invocaba estaba dirigida a los exintegrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Farc, lo que sustentó en un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12.

12 Sentencia del 9 de agosto de 2017, AP5205-2017, Radicado: 50.690.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

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V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación y cuestionó la omisión del Juzgador en aplicar las figuras del indulto o amnistía que contempla la Ley 1820 de 201613.

Sostuvo que, el acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Farc, originó el Acto Legislativo 001 de 2017, y sirvió como marco para la expedición de la Ley 1820 de 2016, que en su artículo 3, estab lece que es aplicable a todos aquellos actores que participaron en el conflicto armado y cometieron delitos

Legislativo 001 de 2017, y sirvió como marco para la expedición de la Ley 1820 de 2016, que en su artículo 3, estab lece que es aplicable a todos aquellos actores que participaron en el conflicto armado y cometieron delitos de connotación política.

Manifestó que la Ley 1820 de 2016, señala la preclusión de las investigaciones y juzgamiento para aquellos actores que par ticiparon de manera directa o indirecta en el conflicto armado y perpetraron delitos vinculados y conexos con los de rebelión, sedición y asonada, como en el caso del concierto para delinquir agravado por el que es procesado su defendido.

Cuestionó que el a quo omitiera pronunciarse sobre la aplicación de la Ley 1820 de 2016, y en cambio, adujo que el Juzgador se limitó a imponer la pena de cincuenta y tres (53) meses y diez (10) días de prisión.

Refirió que la normatividad relativa a la justicia transici onal debe ser aplicada de forma preferente e interpretada benévolamente, pues tiene por objeto la “pacificación de Colombia” después de un conflicto armado de más de cincuenta (50) años, en el que el paramilitarismo cometió delitos “relacionados con la política” y con la confrontación bélica dirigida contra los guerrilleros.

Indicó que no era posible afectar la libertad a su prohijado con fundamento en la Ley 1424 de 2010, pues contempla beneficios de carácter

13 Folios 36 y ss. cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01

en la Ley 1424 de 2010, pues contempla beneficios de carácter

13 Folios 36 y ss. cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

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administrativo y no perjudica aspectos de natu raleza penal contenidos en “las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004” y la Constitución Política; en consecuencia, si el procesado no recibió los beneficios que señala la Ley 1424 de 2010, no puede la sentencia condenatoria “castigarlo por no recibir tales beneficios cercenándole el derecho a su libertad física”.

Adujo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un caso similar, ordenó remitir el expediente de un procesado a la Jurisdicción Especial para la Paz, quien era investigado por conductas rel acionadas con el “paramilitarismo”14.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, ordenar al Juzgado de primera instancia que precluya la investigación por el delito de concierto para delinquir agravado a favor de su prohijado y disponer la libertad para materializar la justicia alusiva del proceso de paz suscrito por el Gobierno Nacional.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, este Tribunal es competente para conocer el recurso de

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

6.2. De los aspectos objeto de debate.

En el presente caso, del confuso escrito de apelación se abstrae que lo solicitado por el defensor de Dumar Gustavo Sairias Rodríguez es que se

14 Sentencia del 29 de enero de 2018. AP307-2018, radicado 36973.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

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aplique a su prohijado la amnistía iure que señala la Ley 1820 de 2016 y como consecuencia, se “precluya” la presente actuación adelantada por el delito de concierto para delinquir agravado.

Así mismo, se advierte que cuestiona la pena impuesta y la negativa de conceder a su defendido con la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al respecto, la Sala analizará inicialmente si la jurisdicción penal ordinaria es competente para pronunciarse respecto de la solicitud de aplicar la

conceder a su defendido con la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al respecto, la Sala analizará inicialmente si la jurisdicción penal ordinaria es competente para pronunciarse respecto de la solicitud de aplicar la amnistía iure que contempla la Ley 1820 de 2016, para luego abordar, por tratarse de un asunto inescindiblemente vinculado con el objeto de la apelación, el tema relacionado con la rebaja por la aceptación de cargos para sentencia anticipada, la dosificación de la pena y la procedencia de la medida sustitutiva de la privación de la libertad solicitada.

6.2.1. De la aplicación de la Ley 1820 de 2016.

Sobre el particular se tiene que las pretensiones relacionadas con la aplicación de figuras como la amnistía iure deben ser dilucidadas , si opta por asumir la competencia, por la Jurisdicción Especial para la Paz – Jep que opera desde quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), tal como lo contempla el artículo 2 de la Resolución 001 de 201815, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 277 de 2017 ; de manera que desde ese momento este Tribunal , al igual que los Juzgados Penales ordinarios carecen de competencia para dicho pronunciamiento.

Al respecto, en un caso similar en el que un Tribunal Superior se pronunció sobre la amnistía iure cuando se encontraba en funcionamiento la

15 Artículo 2. La JEP iniciará la atención al público el día quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), una vez sus magistrados hayan adoptado el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP y hayan elaborado

15 Artículo 2. La JEP iniciará la atención al público el día quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), una vez sus magistrados hayan adoptado el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP y hayan elaborado las normas procesales de la JEP, que serán presentadas por el Gobierno Nacional al Congreso de la República, incluido el régimen disciplinario aplicable a sus funcionar ios y empleados. (Reglamento que fue adoptado por el mismo Tribunal mediante acuerdo 001 del 9 de marzo de 2018).Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

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Jurisdicción Especial para la Paz, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, concluyó16:

“Así las cosas, acorde al panorama jurídico y fáctico expuesto, refulge con claridad para la Sala que la providencia censurada incurrió en defecto orgánico, por cuanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá carecía de competencia legal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado Trece de Ejecución de Penas de Bogotá el 9 de marzo de 2018, por la cual se concedió a favor del accionante la amnistía de iure, puesto que dicha aptitud legal orbitaba en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya competencia es prevalente y preferente, por estar en funcionamiento desde el 15 de marzo de 2018 , y por tal motivo a aquella

puesto que dicha aptitud legal orbitaba en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya competencia es prevalente y preferente, por estar en funcionamiento desde el 15 de marzo de 2018 , y por tal motivo a aquella jurisdicción le correspondía abordar el estudio del recurso vertical, por tratarse de decisiones adoptadas en el marco de los beneficios jurídicos consagrados en la Ley 1820 de 2016, de conformidad con la cláusula legal de competencia prevista en el artículo 3º del Decreto 277 de 2017 ” (Negrillas fuera del texto original).

En ese orden, advierte la Sala que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio no tenía competencia para pronunciarse sobre la aplicación de los beneficios jurídicos contemplados en la Ley 182 0 de 2016, pues al momento de emitirse la sentencia condenatoria, esto es, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), como se analizó en precedencia, se encontraba en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz.

En tales circunstancias, es evidente la vulneración del debido proceso en un aspecto sustancial, lo que implica, de conformidad con los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiemb re de dos mil dieciocho (2018), en lo atinente al pronunciamiento frente a la aplicación de los beneficios jurídicos contemplados en la Ley 1820 de 2016, pues carecía de competencia para pronunciarse al respecto.

lo atinente al pronunciamiento frente a la aplicación de los beneficios jurídicos contemplados en la Ley 1820 de 2016, pues carecía de competencia para pronunciarse al respecto.

16 Sentencia del 30 de julio de 2019, STP10430-2019, Radicación 105.861.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

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No obstante, se remitirá copia de la sent encia apelada, el recurso interpuesto y de la presente sentencia a la Jurisdicción Especial de Paz para lo de su cargo.

6.2.2. De la rebaja por aceptación de cargos en sentencia anticipada.

En punto de la aplicación de la aludida rebaja de pena que establece el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a los casos de sentencia anticipada en los procesos seguidos con fundamento en la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), modificó la postura asumida con anterioridad y luego, en sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), señaló el alcance de la primera, al precisar17:

“La Corte, entonces, no tiene más que reiterar su cambio jurisprudencial, referido a que no es posible aplicar, por favorabilidad, los porcentajes de descuento que por allanamiento a cargos contempla la Ley 906 de 2004, a

“La Corte, entonces, no tiene más que reiterar su cambio jurisprudencial, referido a que no es posible aplicar, por favorabilidad, los porcentajes de descuento que por allanamiento a cargos contempla la Ley 906 de 2004, a casos seguido dentro de los lineam ientos de la Ley 600 de 2000, por dos razones fundamentales: (i) no se trata de dos institutos asimilables, la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, dado que el segundo hace parte del régimen de preacuerdos y debe examinarse de manera integral con estos y sus consecuencias, que no tienen referente en la Ley 600 de 2000; y (ii) la aplicación irrestricta y descontextualizada del porcentaje de reducción fijado en la Ley 906 de 2004, a casos seguidos en la Ley 600 de 2000, implica, o que se añadan también los incrementos dispuestos por la Ley 890 de 2004, en cuyo caso la sanción termina siendo mayor, o que se viole el principio de igualdad, pues, al no aplicarse dicho incremento de pena, la persona acogida en sede de Ley 600 de 2000, termina obteniend o un beneficio mayor que aquella sometida al régimen de la Ley 906 de 2004.”

Con base en la jurisprudencia en cita, es claro que no es posible aplicar por favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que contempla la rebaja

17 Sentencia del 29 de enero de 2020, SP095 -2020, Radicado: 51.795; en la que precisó el cambio jurisprudencial

favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que contempla la rebaja

17 Sentencia del 29 de enero de 2020, SP095 -2020, Radicado: 51.795; en la que precisó el cambio jurisprudencial asumido en la sentencia del 21 de febrero de 2018, SP379-2018, Radicado 50.472.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

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de hasta la mitad de la pena por aceptación de cargos a las actuaciones que se desarrollaron bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, en las que no se tuvo en cuenta el aumento punitivo señalado en la Ley 890 de 2004; postura que ha asumido esta corporación18.

No obstante, debe aclararse que el cambio jurisprudencial aludido se debe aplicar a quienes se acogieron a sentencia anticipada con posterioridad a la providencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Su prema de Justicia, en procura de garantizar el principio de seguridad jurídica, tal como lo advirtió la misma Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos19:

“El presente cambio de jurisprudencia, no se aplica al caso presente sino a asuntos posteriores, de acuerdo con lo consignado en CSJ SP 27 sep. 2017, rad. 39831, puesto que para el momento en el que el acusado aceptó cargos para sentencia

“El presente cambio de jurisprudencia, no se aplica al caso presente sino a asuntos posteriores, de acuerdo con lo consignado en CSJ SP 27 sep. 2017, rad. 39831, puesto que para el momento en el que el acusado aceptó cargos para sentencia anticipada se encontraba vigente el criterio jurisprudencial anterior que propendía por la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a casos tramitados por Ley 600”.

Aclarado lo anterior, inicialmente debe considerarse el momento en que el implicado suscribió el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, a fin de determinar si es viable aplicar la jurisprudencia en cita, pues de ser anterior, se debe observar la postura existente para ese momento que consideraba viable conceder el descuento punitivo contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a las actuaciones adelantadas con fundamento en la Ley 600 de 200020.

En el caso, Dumar Gustavo Sairias Rodríguez suscribió el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada el doce (12) de febrero de

18 Entre otras, en sentencia del 2 de marzo de 2020, Radicación 50001 31 07 003 2018 00060 01. 19 Sentencia del 21 de febrero de 2018, SP379-2018, Radicado 50.472. 20 Sentencia del 2 de julio de 2008, Radicación 30.027; sentencia del 29 de julio de 2008, Radicación 27.263;

sentencia del 17 de junio de 2009, Radicación 26.193; sentencia del 1 de febrero de 2012, Radicación 34 -853; sentencia del 2 de agosto de 2017, Radicación 48.028; entre otras.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

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dos dieciocho (2018) 21, razón por la que no es posible aplicar la actual postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En ese orden, el a quo desacertó al negar la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, lo que se tendrá en cuenta en el acápite siguiente, en el que la Sala procederá a abordar el estudio de la sanción impuesta.

6.2.3. De dosificación punitiva.

En el caso, el recurrente se limitó a cuestionar la pena impuesta de cincuenta y tres (53) meses y diez (10) días de prisión , esto es, superior al mínimo, sin precisar los argumentos por los que consideraba desacertada la misma.

En relación con el incremento del mínimo se debe partir del inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, que establece que luego de fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la sanción, el Juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función

consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto.

Ahora bien, frente a la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia22:

“De otra parte, respecto de la afir mación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que s ólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 , de donde es dable entender que a pesar de presenta rse solo

21 Folio 307 y ss. del cuaderno de la Fiscalía. 22 Sentencia de 8 de junio de 2006, Radicado 24.375.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

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diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos

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diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena”.

Al respecto, del estudio de la dosificación punitiva se advierte que el Juzgador partió de la sanción prevista para el delito de concierto para delinquir agravado tipificado en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002 23, normatividad vigente para la época de los hechos, luego se ubicó en el cuarto mínimo24 y fijó la pena en ochenta (80) meses de prisión y multa de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para fundamentar el aumento del mínimo de la sanción, el a quo aludió que Dumar Gustavo Sairias Rodríguez se desempeñaba como patrullero y con su conducta cumplía con los propósitos de la organización criminal, para lo cual no “dudaba en cegar la vida de las personas por aspectos meramente frívolos” y generabas actos “delincuenciales potenciales”; aun cuan do, precisó que la Fiscalía no acreditó que hubiese cometido tales actos25.

Así mismo, agregó que el implicado con su actuar coadyuvó al fomento de las finalidades “ruines” del grupo armado y con su participación contribuyó al fortalecimiento de la delincuencia organizada.

Así mismo, agregó que el implicado con su actuar coadyuvó al fomento de las finalidades “ruines” del grupo armado y con su participación contribuyó al fortalecimiento de la delincuencia organizada.

Sobre el particular, a juicio del Tribunal no se evidencian con claridad los aspectos que permitieron al a quo aumentar del mínimo la sanción imponible, dado que sus argumentos se relacionan con los elementos del tipo penal y el agravante, pues hizo referencia a que el acusado perteneció a un grupo armado que se dedicaba a perpetrar delitos ; máxime que constituye un despropósito atribuir al procesado, como fundamento del

23 Que establece unos límites punitivos entre 72 a 144 meses de prisión y multa de 2.000 a 20.000 s.m.l.m.v. 24 Cuarto mínimo de 72 a 90 meses y multa de 2.000 a 6.500 s.m.l.m.v.; cuartos medios de 90 a 126 meses y multa de 6.501 a 15.500 s.m.l.m.v.; y el cuarto máximo de 126 a 144 meses y multa de 15.501 a 20.000 s.m.l.m.v. 25 Folio 22 reverso y 23 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 50001 31 07 003 2018 00071 01 Procesado Dumar Gustavo Sairias Rodríguez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Decisión: Declara nulidad, modifica, revoca y confirma.

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incremento de la pena, delitos que en concreto no fueron señalados por la Fiscalía y que en todo caso, sustentarían un concurso de conductas punibles.

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incremento de la pena, delitos que en concreto no fueron señalados por