TSDJ VVC SP - 5000131070032021 00071 01-(10-09-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionados: Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

Aprobación: Acta No. 137.

Fecha: 10 de septiembre de 2021.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta corporación el fallo del cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que concedió el amparo constitucional promovido por Jessica Marcela Gordillo Cortes1.

II. ANTECEDENTES.

2.1. De la solicitud de tutela.

Jessica Marcela Gordillo Cortes informó que durante su periodo de gestación estuvo afiliada en calidad de cotizante a la Nueva Eps y aclaró que en caso de haber incurrido en demoras en los aportes, la entidad debe decretar el allanamiento a la mora.

Adujo que su hija nació el tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021) y la Nueva Eps expidió licencia de maternidad por ciento veintiséis (126) días, esto es, hasta el cinco (5) de septiembre del año en curso ; la cual

1 La actuación ingresó al despacho 001 de la Sala Penal el 17 de agosto de 2021.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

2 no se ha reconocido ni pagado, pese a que así lo impetró el veintiuno (21) de mayo del año en curso.

Por lo anterior, solicitó al Juez constitucional amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad y como consecuencia, ordenar a la Nueva Eps pagar la licencia de maternidad con base en el ingreso base de cotización que registran las planillas de cotización2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio que en auto del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), asumió el conocimiento de la actuación, dispuso el traslado de la demanda de tutela a la entidad accionada 3; luego, en auto de tres (3) de agosto del año en curso, vinculó a la Compañía Visión de Empresarios Líderes con el fin de integrar el legítimo contradictorio.

En fallo del cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) , el Juez de primera instancia señaló que la acción de tutela es procedente para solicitar el pago de la licencia de maternidad, dado que la accionante así lo requirió antes del año siguiente al nacimiento del menor y, además, se debe presumir la vulneración al mínimo vital , pues aunque las

solicitar el pago de la licencia de maternidad, dado que la accionante así lo requirió antes del año siguiente al nacimiento del menor y, además, se debe presumir la vulneración al mínimo vital , pues aunque las ultimas cotizaciones al sistema general de seguridad en salud se efectuaron sobre la base de cinco millones de pesos ($5’000.000), lo cierto es que dicha licencia remplaza el salario de la actora4

Refirió que el tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), Gordillo Cortés solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y la Nueva Eps el diecisiete (17) de ese mes, requirió a la Compañía Visión de

2 Expediente digital - 50001 31 07 003 2021 00071 01 - primera instancia01. Acción de tutela. 3 Ibidem – 03. Auto Admite. 4 Hizo referencia los requisitos establecidos en la Sentencia T278 de 2018 y T529 de 2019.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

3 Empresarios Lideres unos documentos adicionales para determinar la correcta y oportuna liquidación y pago de las c ontribuciones parafiscales, conforme lo establece el artículo tercero del Decreto 3033 de 20135, sin que la empresa atendiera dicho requerimiento; por lo que no ha finalizado el trámite de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que reclama la accionante.

Finalmente, amparó el derecho al mínimo vital invocado por Jessica Marcela Gordillo Cortes y ordenó al representante legal de la compañía

no ha finalizado el trámite de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que reclama la accionante.

Finalmente, amparó el derecho al mínimo vital invocado por Jessica Marcela Gordillo Cortes y ordenó al representante legal de la compañía Visión de Empresarios Lideres que , dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de ese fallo, atienda de manera efectiva el requerimiento realizado por la Nueva Eps el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el entendido que deberá aportar los documentos solicitados en el evento de advertir su existencia o, en caso contrario, deberá manifestar los motivos por los que no puede suministrarlos o las razones que justifican su inexistencia.

Así mismo, ordenó a la Nueva Eps que tan pronto reciba la información o documentación requerida a la mencionada empresa realice el análisis correspondiente para concretar lo relativo al reconocimiento, liquidación y pago de la licencia de maternidad de la actora, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 20166.

Por último, negó el amparo de los derechos a la igualdad y seguridad social, dado que no evidenció que se hubiesen transgredido7.

2.3. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nueva Eps la impugnó y precisó que el diecisiete (17) de j unio siguiente informó a la

5 Por el cual se reglamentan los artículos 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones.

impugnó y precisó que el diecisiete (17) de j unio siguiente informó a la

5 Por el cual se reglamentan los artículos 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones. 6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 7 Expediente digital - 50001 31 07 003 2021 00071 01 - primera instancia10. Fallo Tutela.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

4 Compañía Visión de Empresarios Lideres que para continuar el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad era necesario que aportara copia del contrato laboral, desprendible de pago de nómina y certificados de pago de seguridad social de los doce (12) meses anteriores a la fecha fin de la licencia de maternidad, en razón a que las cotizaciones presentan variaciones en las condiciones indicadas en el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016.

Aclaró que requiere dicha información en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3 del Decreto 3033 de 2013, que contempla la obligación para las administradoras de realizar un adecuado control de la completa y oportuna liquidación y pago de las cont ribuciones parafiscales de la protección social y una vez, obtenida tal información procederá con la gestión y respuesta de fondo.

Agregó que, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, pues no ha negado el reconocimiento de la licencia de mat ernidad y en

protección social y una vez, obtenida tal información procederá con la gestión y respuesta de fondo.

Agregó que, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, pues no ha negado el reconocimiento de la licencia de mat ernidad y en todo caso, las pretensiones de la actora son de carácter económico, cuyo conflicto debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria laboral.

Indicó que la licencia de maternidad se encuentra regulada por la Ley 1822 de 2017 8 y es obligación del empleador cotizar al sistema de seguridad social en salud dentro de los plazos establecidos, dado que de lo contrario , la Eps p uede suspender el pago de las prestaciones económicas expedidas a favor del cotizante9.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia, dado que no cumple con los requisitos de procedibilidad exigidos para la acción de tutela10.

8 “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones”. 9 Artículo 71 y 78 del Decreto 2353 de 2015. 10 Expediente digital - 50001 31 07 003 2021 00071 01 - primera instancia - 12. Impugnación.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado

Decisión: Confirma.

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. Del caso objeto de análisis.

Aclarada la connotación y características de la acción de tutela, se procede a analizar lo cuestionado por la Nueva Eps en la impugnación, que se circunscribe en que la pretensión de la accionante es de carácter económico y, por ende, debe acudir a la jurisdicción laboral, máxime que el empleador no ha allegado unos documen tos que requiere para

que se circunscribe en que la pretensión de la accionante es de carácter económico y, por ende, debe acudir a la jurisdicción laboral, máxime que el empleador no ha allegado unos documen tos que requiere para continuar el trámite de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

6 3.2.1. De la p rocedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad.

Inicialmente, se debe señalar que la Corte Con stitucional ha sostenido que la solicitud de amparo resulta procedente, previa verificación de unos requisitos por el Juez constitucional11:

“En la misma sentencia, esta Corte sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: i) que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del niño o niña y ii) que se compruebe por cualquier medio la afectación al mínimo vital de la madre y su hijo. En cuanto a este último aspecto, la Corte señaló que: “la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”12.

En el caso concreto, se evidencia que se cumple el primer requisito señalado por la Corte Constitucional, pues el hijo de Jessica Marcela

por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”12.

En el caso concreto, se evidencia que se cumple el primer requisito señalado por la Corte Constitucional, pues el hijo de Jessica Marcela Gordillo Cortes nació el tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021)13 y la presente acción constitucional fue instaurada el veintiuno (21) de julio siguiente14; de manera que, ha transcurrió menos de un (1) año entre el nacimiento y la interposición de la acción de tutela.

En punto de la vulneración al mínimo vital , de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional se presume su vulneración, en cuanto el pago de la licencia por maternidad suple el salario.

Aunado a lo anterior, frente a la manifestación del impugnante referente a que lo pretendido por la accionante es de carácter económico se debe acudir a lo señalado por la Corte Constitucional15:

11 Sentencia T-224 de 2021. 12 Sentencia T-278 de 2018. 13 Expediente digital - 50001 31 07 003 2021 00071 01 - primera instancia 01. Acción de tutela. 14 Ibidem – 02. Acta de reparto. 15 Sentencia T-224 de 2021.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

7 “De igual forma, este tribunal ha indicado que el pago de las incapacidades no solo debe ser visto como una simple pretensión económica, sino como la manera en la que el trabajador logra compensar su salario ante una

Decisión: Confirma.

7 “De igual forma, este tribunal ha indicado que el pago de las incapacidades no solo debe ser visto como una simple pretensión económica, sino como la manera en la que el trabajador logra compensar su salario ante una contingencia de salud. El objetivo es que no resulte afectada su subsistencia y la de los familiares que tenga a cargo16.

En tales circunstancias, surge procedente el análisis del caso de Gordillo Cortes relacionad o con el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por vía de amparo constitucional , como acertadamente lo señaló el a quo en el fallo impugnado.

3.2.1. Del reconocimiento y pago de l a incapacidad por licencia de maternidad.

Del análisis de la actuación se tiene que la Nueva Eps acreditó que en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la incapacidad por licencia de maternidad de la accionante, el diecisiete (17) de ese mes, informó a la Compañía Visión de Empresarios Líderes que para continuar el trámite debía aportar documentos adicionales, tales como, copia del contrato laboral, desprendibles de pago de nómina y certificados de pago de seguridad social en el que se relacion ara el ingreso base de cotización de los doce (12) meses anteriores a la culminación de la licencia de maternidad.

Lo anterior, en atención a que la actora presenta variaciones en la cotización de aportes y, por tanto, debía realizar un adecuado control de la completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social conforme lo establece el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016 - Por medio del cual se expide el

la completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social conforme lo establece el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016 - Por medio del cual se expide el

16 Sentencia T-529 de 2017.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

8 Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 17 y una vez recaudara tal información resolvería de fondo el asunto18.

Sobre el particular, la compañía Visión de Empresarios Lideres manifestó que la accionante cotiza, a través de su razón social y por ello, es “responsable de tramitar el pago que realice la Nueva Eps por concepto de licencia de maternidad”; además, sugirió a la accionante instaurar la presente acción de tutela para lograr el pago de dicha suma, como ha sucedido con otros afiliados19.

Así las cosas, surge que asiste la obligación de la aludida compañía de responder el requerimiento de documentos realizado por la Nueva Eps, en el sentido que considere, dado que es a través suyo que la accionante ha cotizado al siste ma de seguridad social durante el periodo de gestación sobre el ingreso base de cotización de veintisiete mil seiscientos cuatro pesos ($27.604) a cinco millones de pesos ($5.000.000); deber que no puede eludir a través de la presente acci ón de tutela, pues la Nueva E ps indicó que requiere tal información para verificar la variación en e l ingreso base de cotización y proceder de

($5.000.000); deber que no puede eludir a través de la presente acci ón de tutela, pues la Nueva E ps indicó que requiere tal información para verificar la variación en e l ingreso base de cotización y proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016.

17 Artículo 2.1.13.1 Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación. En los casos en que dur ante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.

por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará trasla do a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y demás autoridades competentes para que adelanten las acciones administrativas o penales a que hubiere lugar. 18 Expediente digital - 50001 31 07 003 2021 00071 01 - primera instancia – 05. Respuesta Nueva Eps. 19 Ibídem – 09. Respuesta Visión de Empresarios Líderes.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

9 Con ese panorama, se advierte que la vulneración del derecho al mínimo vital es atribuible a la compañía Visión de Empresarios Lideres, dado que debido a su omisión en contestar el requerimiento de la Nueva Eps no ha avanzado el trámite de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que causó la actora; por lo que resulta acertado que el a quo hubiese impartido orden en ese sentido , máxime que no existe claridad sobre el real vínculo laboral con la empresa Visión de Empr esarios

maternidad que causó la actora; por lo que resulta acertado que el a quo hubiese impartido orden en ese sentido , máxime que no existe claridad sobre el real vínculo laboral con la empresa Visión de Empr esarios Lideres, a través de la cual cotiza al sistema de seguridad social en salud.

Así las cosas, el argumento del impugnante relacionado con que requiere la información solicitada a la mencionada compañía para resolver de fondo el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad fue aceptado por el a quo, pues precisamente , le ordenó pronunciarse al respecto conforme los derroteros establecido s en el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, una vez recibiera los documentos o información requerida.

Mandato que igualmente, se considera necesari o, pues la Nueva Eps debe igualmente resolver sobre el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad en los términos que considere y no dejar en incertidumbre a la accionante.

Con base en la argument ación anterior, se confirmará integralmente la decisión de primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala Penal No. 002 del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero: Confirmar el fallo del cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Villavicencio – Meta, conforme los motivos expuestos en esta decisión.Tutela: 50001 31 07 003 2021 00071 01.

Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

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Accionante: Jessica Marcela Gordillo Cortes.

Accionado: La Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

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Envíense las diligencias a la Corte Con stitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase.

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado