TSDJ VVC SP - 500013107004 2018 00238 01-(08-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación Procedencia 50001-31-07-004-2018-00238-01 Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Vicio.

JUAN ANTONIO PELAEZ REINA y OTRO.

NUEVA EPS S.A Salud integral y petición. Aclara y Adiciona. . Acta No. n'ít:, . t) 2019 Accionante Accionado Derecho

Decisión:

Aprobación: Fecha:.. ': _o',v I._J

1 - ASUNTO A DECIDIR.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JUAN ANTONIO PELAEZ REINA y MARIA NELLYDA CÓRDOBA DE PELAEZ1 a través de agente oficioso, contra el fallo proferido el 11 de diciembre de 20182, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, negó el amparo al derecho fundamental a la salud y petición invocados por los accionantes.

2. HECHOS QUE MOTIVAN LA TUTELA Manifestaron los señores JUAN ANTONIO PELAEZ REINA y MARIA NELLYDA CÓRDOBA DE PELAEZ a través de agente oficioso, lo siguiente: El señor Juan Antonio Peláez Reina, tiene 75 años de edad, y padeció un accidente cardiovascular a causa de una cirugía de corazón (toracotomía para

reemplazo de válvulas), lo cual le generó una hemiplejia del lado derecho, asimismo, para el2p de mayo de 2012 le entró una bacteria al pulmón, y estuvo en cuidados intensivos durante veintiuno (21) días, es diabético 1 Folio 111 y ss. del cuaderno de tutela. 2 Folio 95 y ss. del cuaderno de tutela.Radicación:"

Proceso: Accionante: Decisión 50001-31-07-004-2018-00238-01

Tutela de segunda instancia Juan Antonio Peláez Reina Y Otro Aclara y adiciona insulinodependiente, padece hipertensión no controlada, sufre de ausencias de memoria, como también ulcera necrótica por infección en la pierna izquierda, por lo que requiere diariamente cuatro (4) pañales, La señora Maria Nellyda Córdoba de Peláez tiene 76 años de edad, padece un cuadro clínico complicado, pues presenta una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), por lo que utiliza oxígeno dependiente, así como caminador, también es diabética y padece síntomas de depresión. Ambos se encuentran afiliados en el régimen contributivo de saluden la NUEVA EPS desde el 10 de agosto de 2008, y sus hijos. han asumido los gastos de, enfermería y utensilios, pero estos solo tienen ingresos mensuales que oscilan entre $1.500.000 y$1.800.000, y deben asumir sus gastos familiares, lo que imposibilita que continúen brindando este apoyo, porque dichos costos superan

los $4.000.000. En ese orden, el 9 de mayo de 2018 presentaron petición ante la NUEVA EPS, - en la que solicitan el servicio de enfermería las 24 horas del día, terapias físicas y respiratorias, como también un tratamiento integral para el cuadro clínico que presenta, pero no obtuvieron respuesta. Solicitan se amparen los derechos fundámentales a la salud, vida, petición y seguridad social a la señora María Nelida Córdoba de Peláez y Juan Antonio Peláez Reina, como consecuencia, sé ordene a la entidad asignar una enfermera permanente, la entrega de pañales, crema para pañalitis, paños húmedos e implementos necesarios Como: gasas, jeringas, tapabocas, guantes, y se le conceda el tratamiento integral para los diagnósticos que padecen. 3 - DECISiÓN IMPUGNADA En fallo del 11 de diciembre de 20183, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, no concedió el amparo constitucional invocado en favor de JUAN ANTONIO PELAEZ REINA y MARIA NELLYDA CÓRDOBA DE PELAEZ, al considerar que la entidad accionada no vulneró derecho fundamental alguno. 4IMPUGNACiÓN 3 Folio 95 y ss. del cuaderno de tutela. 2Radicación: 50001-31-07-004-2018-00238-01

Proceso: Tutela de segunda instancia Accionante: Juan Antonio Peláez Reina Y Otro Decisión Aclara y adiciona

Los accionantes JUAN ANTONIO PELAEZ REINA y MAR.IA NELLYDA CÓRDOBA DE PELAEZ a través de su agente oficioso, manifestaron que no es de recibo la decisión del A qua, como quiera que negar el amparo constitucional vulnera los derechos adquiridos por el solo hecho de ser adultos mayores, además, al no contar con recursos económicos suficientes para el sostenimiento diario, se ve afectada su salud integral. Precisó que el juez de primera instancia no analizó las pruebas aportadas, pues el solo hecho de ser pensionados no significa tener capacidad adquisitiva para sufragar los gastosque requieren diariamente, pues los afectados residen en un sector residencial de estrato alto y los servicios son muy costosos. Por todo lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia, y en consecuencia tutelar los derechos esbozados en la acción constitucional. 5 -ANÁLISIS PARA DECIDIR Corresponde a la Sala determinar, si la NUEVA EPS vulneró derechos fundamentales a .JUAN ANTONIO PELAEZ REINA Y MARIA NELLYDA CORDOBA DE PELAEZ al no suministrarles servicios que se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud. 5.1. Al respecto debe indicarse que de acuerdo con el artículo 86 de la Constítución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial mediante el cual las personas pueden acudir ante lajurisdicción constitucional a fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales, que procede, por regla general, en eventos en que estos se vean amenazados o vulnerados por

la acción u omisión de una autoridad pública en ejercicio de sus funciones y excepcionalmente,. de particulares. Esa acción tiene carácter especial, subsidiario y residual, es decir, procede cuando no existan otros medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el efecto, respecto a la exigencia de adoptar medidas urgentes en cada caso en concreto. 5.2En cuanto a la existencia de otro mecanismo, en principio podríamos afirmar que sí, pues a través de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, se le otorgó 3Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50001-31-07-004-2018-00238-01

Tuteladesegundainstancia JuanAntonioPeláez ReinaY Otro Aclaray adiciona facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que resolviera las controversias entre las EPS ysus afiliados. 5.2.1Sin embargo! la Corte Constitucional estableció unos presupuestos para determinar si el trámite ante la Superintendencia es idóneo y eficaz para las urgentes garantías constitucionales, estos son: "(i) Si el fundamento de la solicitud de amparo se encuentra cubierta o no dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud, circunstancia determinante para que el juez constitucional asuma la competencia

principal; (ii) Si la Supedntendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugarde residencia del accionantey/ositiene accesoasu plataforma virtual; (iii) Si existe una respuesta negativa por parte de la entidad prestadora de salud; o si, por el contrario, se desprende de una conduela puramente omisiva que vulnera directamente el derecho iusfundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional inexorablemente conserva la competencia principal; (v)Aún en casode que laSuperintendenciade Saludtenga lacompetencia, lajurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales, de maneratal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando setrate de sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta." 5.1.2.1Para analizar, el primer presupuesto, es necesario traer a colación el artículo 41 de la l.ey 1122 de 2007, que establece las competencias de la . Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes asuntos: "a. Cobertura <te105procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. 4Radicación: 50001-31-07-004-2018-00238-01

Proceso: Tutelade segundainstancia Accionante: JuanAntonioPeláez ReinaY Otro Decisión Adara y adiciona b.Reconocimiento económicode losgastos enque hayaincurridoelafiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS; . r que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente I por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.

c. Conflictos que se suscitenenmateria de multiafiliacióndentro del Sistema General de Seguridad Socialen Salud.d.Conflictos relacionadoscon lalibre elección que se susciten entre los usuariosy lasaseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la I movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud." (Negritas por I~Sala)I Posteriormente, el 'artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el ámbito de ! competencias de la Superintendencia e incluyó, la denegación de servicios excluidos del plan de beneficios en salud que no sean pertinentes para atender, : las condiciones particulares del afiliado.. , En el caso concreto, los actores requieren el servicio de enfermería y elementos, como: pañales, tapabocas, guantes, jeringas, pañales húmedos crema para la pañalitis, que de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011, la

mayoría de estos elementos se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud; es decir, que la controversia aquí suscitada si es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. 5.1.2.2Respecto al segundo presupuesto, consultado el link hUps://www.supersalud.gov.co/es-co/atencion-ciudadano/contactenos4no existe presencia de la Superintendencia de Salud en el municipio de Villavicencio, sin embargo, considera esta Corporación que los hijos de los accionantes si pueden acceder a la plataforma virtual de dicha dependencia, pues no son personas de escasos recursos, ,dado que en el escrito de tutela, se estableció que sus ! • .ingresos oscilan en:$1.500.0000 a $1.800.000. Flegional Andina Regíonal C'¡'ib-eH~gion"¡ Nororiental RegionalOccideUl¡¡1 Regio"'" Sur Armenia i Quindio , Pe,e,,',jii:¡is;'Ir.llda f'opilviln.¡Cauca 5Radicación: 50001-31-07-004-2018-00238-01

Proceso: Tutela de segunda instancia Accionante: Juan Antonio Peláez Reina Y Otro Decisíón Aclara y adiciona 5.1.2.3 - Frente al tercer presupuesto, se tiene que aunque no existe negativa de! la entidad, si existe una conducta omisiva, en relación con la señora MaríaI Nellyda Córdoba Péláez, pues desde el 8 de mayo de 2018 solicitó el servicio de,

terapias respiratorias y físicas, como también el servicio de enfermería, y hasta el momento la entidad no ha emitido pronunciamiento alguno al respecto. ! I No ocurre lo mismolcon el señor Juan Antonio Peláez Reina, ya que no demostró. I haber requerido lo~ servicios a la NUEVA EPS, como tampoco fue sometida ai ' valoración por parte del Comité Técnico Científico de la NUEVA EPS, la orden ¡ , - médica expedida por el médico particular del Centro de Especialistas de Santa Bárbara IPS. I 5.1.2.4En ese orden, hasta el momento no se cumplen dos de los primeros presupuestos esta91ecidos por la Corte Constitucional, pero ello no es suficiente para que esta Corporación no asuma la competencia principal en el asunto aquí cuestionado, ya qJe es necesario verificar si los afectados se encuentran en condiciones de extrema vulnerabilidad y estado de debilidad manifiesta, lo que no se avizora por I~ Sala, en razón de lo siguiente: Si bien, los afectados son personas de la tercera edad, lo cierto es, que en elI escrito de tutela ~e omitió informar sobre los ingresos mensuales de los, accionantes, pues solo se refiere a los salarios devengados por sus hijos, por lo I que en el traslado ~e la tutela la Nueva EPS, señaló que Juan Antonio Peláez Reina presenta un ingreso base de cotización de $5.718.917 y la señora María Nellyda Córdoba d$ Peláez $2.692.879, para un total de $8.411.796, y la única',

manifestación realizada frente a los gastos que solventan mensualmente, fue efectuada en el escrito de impugnación en la que expresan que residen en unI • estrato alto, por lo que cancelan servicios públicos costosos. I De manera que, noencuentra está Corporación que los señores Antonio Peláez, Reina y la señora ~aría Nellyda Córdoba de Peláez, se hallen en condiciones de extrema vulnerabilidad y estado de debilidad manifiestas, por lo que elI mecanismo ante lal Superintendencia de Salud, no solo es idóneo, sino eficaz i frente al caso concreto, debiéndose aclarar el numeral primero de falló de , 5 T-730de2010 "cuandolas personas de latercera edad cuentan con ingresos propios y tienenapoyofamiliar; norequieren con tanto apremio los subsidios. ayudas y benefidosestatalesque debenserentregados, prioritariamente,a quienesestán en evidentescircunstanciasdevul~erabilidad.Elloconelfindequeelestadopuedaalcanzarpaulatinamente las metas de eliminación de la pobreza y de asistencia social para las personas más necesitadas".(Negrilla de la Sala), 6Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión 50001-31-07-004-2018-00238-01

Tutela de segunda instancia Juan Antonio Peláez Reina Y Otro Aclara y adiciona primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la acción constitucional frente a los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados en

favor de la señora María Nellyda Córdoba de Peláez y Juan Antonio Peláez Reina. 5.3Sin embargo, ¡jara acudir ante este mecanismo es necesario la negativa de la entidad prestadora de servicio de salud, por lo que es ineludible estudiar si la NUEVA EPS, vulneró el derecho fundamental de petición al no dar respuesta la solicitud planteada por la señora María Nellyda Córdoba de Peláez, mediante escrito del 9 de mayo de 2018. Frente al derecho .~e petición, debe indicarse que la Constitución Política de 1991, en su artículo,23, consagra el derecho a presentar peticiones respetuosas como una de las principales vías de acceso a la información en un Estado Social y Democrático de Derecho. A su vez, el artículo 14 de la Ley 1755 del 30 de junio de 20156, estableció que salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá que resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción, contemplando en el parágrafo cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso, antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. En caso de no cumplirse lo anterior, se traduce en un

desconocimiento al derecho de petición. Del mismo modo, la jurisprudencia ha establecido unos parámetros que deben seguirse en las respuestas a la solicitudes, dentro de los cuales se destacan la concurrencia de cuatro fundamentales exigencias, en cuya ausencia, no puede darse por satisfecho el mencionado derecho. Estas han sido indicadas de la siguiente manera: "El derecho de petición se materializa cuando la autoridad requerida, o el particular en los eventos en que procede, emite respuesta a lo pedido, i) respetando el término previsto para tal efecto; ii) de fondo, esto es, que resuelva la cuestión, sea de manera favorable o desfavorable a los intereses del peticionario; iii) en forma congruente frente a la petición 6 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contendioso Administrativo. 7Radicación: 50001-31-07-004-2018-00238-01

Proceso: Tutela de segunda instancia Accionante: Juan Antonio Peláez Reina Y Otro Decisión Aclara y adiciona elevada; y, iv)' comunicándole tal contestación al solicitante. Si emitida la respuesta por el requerido, falla alguno de los tres presupuestos finales, se entenderá que la peticiónno ha sido atendida, conculcándose el derecho fundamental". (Negrilla de la Sala).

Presupuestos, que la NUEVA EPS no ha cumplido, pues hasta la fecha de interposición de la presente acción, la misma guardó silencio respecto a la solicitud

de la señora María Nélida Córdoba de Peláez, en la que requirió: "(i) se me preste el serviciode una enfermera 24 horas aldía, esta petición la hago debido!a que me encuentro en estado critico para moverme a un centro clínicouhospitalario,pormiavanzadaedad.(ii)Semehaganterapias respiratorias y ~sicas para mejorar mi estado de salud." No obstante, eljuez ~e primera instancia no concede su amparo, bajo los siguientes argumentos: "En cuanto al qerecho de petición de fecha 9 de mayo de 2018 en la que presuntamentese pusoen conocimientode la NUEVAEPSel deterioroen la saludde losaccionantes,noobraenelexpedientetal documentoque permita tener certeza que la accionadaha sido renuenteen brindar la respuesta de fondo y completa, y tampoco puede la judicatura presumir la existencia y contenido de dicha petición,por loque tambiénse desestimarala pretensión eneste sentido.s" Manifestación que es contraria a la realidad que refleja la actuación, pues a folio 64 del cuaderno de tutela, reposa la misma, por lo que, se adicionará al fallo de primera instancia, en el sentido de conceder el amparo al derecho fundamental de petición de la señora MARIA NELLYDA CORDOBA DE PELAEZ, en consecuencia, se ordenará a la NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contados a partir de la notificación de esta decisión, otorgue respuesta de fondo a la solicitud del 9 de mayo de 2018.

5.4Por último, aunque no fue objeto de controversia, no es posible acceder al tratamiento integral, pues los accionantes no demostraron que la NUEVA EPS hubiese omitido dar cumplimiento a las órdenes proferidas por los médicos tratantes, por el contrario de la historia clínica aportada, se evidencia la pluralidad de atenciones médicas que han recibido los usuarios. 7 Sentencia T-463 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 8 Folio 64 delcuaderno de tutela. 8Radicación: 50001-31-07-004-2018c00238-01

Proceso: Tutela de segunda instancia Accionante: Juan Antonio Peláez Reina Y Otro Decisión Aclara y adiciona En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: ACL~RAR, el numeral primero de la decisión proferida el 11 de diciembre de 201~ por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en I el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción constitucional frente a los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridadI social invocados en favor de la señora María Nellyda Córdoba de Peláez y Juan Antonio Peláez Reina, por las razones señaladas en la parte motiva de la! presente decisión] i SEGUNDO: ADIQIONAR al fallo impugnado, en el sentido de CONCEDER el

amparo al derecho fundamental de petición de la señora MARIA NELLYDA CORDOBA DE PELAEZ, conforme a los expuesto en la parte motiva, en consecuencia, ORDENAR a la NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta decisión, otorgue respuesta de fondo a la solicitud del9 de mayo de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

CUARTO: Remítase esta decisión al H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFíQUESE y CÚMPLASE Los magistrados,

~~~I-;~JOEL DARío TREJOS L0fi60ÑO --= ~oALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

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