TSDJ VVC SP - 500013107004 2020 00073 01-(04-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL N.º 3

Magistrado Ponente: JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Radicación 50001-31-07-004-2020-00073-01 Procedencia Juzgado 4° Penal Circuito Esp. V/cio Accionante EDDIE ARMANDO RECALDE PANTOJA Accionado Ejército Nacional de Colombia Derechos Debido proceso y otros Decisión Revoca

Aprobación: Acta No. 013

Fecha: 4 de febrero de 2021

1 – ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el director del Personal del Ejército Nacional de Colombia, contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2020, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, amparó los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y libre escogencia de profesión u oficio.

2 – HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN

Expone el accionante que es suboficial del Ejército Nacional de Colombia, en el grado de sargento primero, con 23 años y 2 meses, con altos estándares de excelencia, con una hoja de vida intachable, múltiples felicitaciones, 81 en total, 5 condecoraciones, 5 jinetas, buena conducta, y sin ningún tipo de sanción disciplinaria, penal o anotaciones en su hoja de vida.

Sostuvo que, el 12 de agosto de 2020, el Ejército Nacional difundió ampliamente en la institución, un documento relacionado con un listado de personal

disciplinaria, penal o anotaciones en su hoja de vida.

Sostuvo que, el 12 de agosto de 2020, el Ejército Nacional difundió ampliamente en la institución, un documento relacionado con un listado de personal considerado para realizar el curso de capacitación y liderazgo -CAPALID-, el cual hace parte de la formación militar para ascender al grado de sargento mayor en el mes de marzo de 2021, listado que se extrae de la relación de suboficiales que hacen parte de la misma promoción (curso No. 60), por cumplir con el tiempo deRadicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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servicio requerido y reunir cualidades psicofísicas e idoneidad que se requieren para ascender.

Precisó que hace parte de mencionada promoción, además, cumple con el tiempo de servicio y reúne las cualidades psicofísicas e idoneidad profesional, pero no fue tenido en cuenta en el listado de aspirantes a realizar CAPALID, por lo que solicitó su retiro el 10 de septiembre de 2020 en la oficina de registro del comando de personal, con efectos desde el 15 de diciembre de 2020.

El 10 de o ctubre de 2020, se expidió una nueva circular la No. 00003753 en la que aparece dentro del listado de personal postulado para ascender en el mes de marzo de 2021; ante dicha eventualidad y siendo la no inclusión en el listado del 12 de agosto el motivo de su retiro, redactó un escrito en el que desistía de

que aparece dentro del listado de personal postulado para ascender en el mes de marzo de 2021; ante dicha eventualidad y siendo la no inclusión en el listado del 12 de agosto el motivo de su retiro, redactó un escrito en el que desistía de su solicitud de retiro, y el 27 de octubre de 2020 se dirigió personalmente al comando de personal, siendo atendido por el señor Teniente Coronel Ruíz, oficial que trabaja en altas y bajas, quien le infor mó que no era posible revertir su solicitud debido a que ya se encontraba en estudio jurídico, no obstante, procedió a radicarlo.

Sostuvo que posiblemente su gestión e intento de revertir su solicitud de retiro, impulsó el proceso, ya que el 28 de octubre de 2020 el Ejército Nacional expidió la Resolución No. 00005477 en la que decidió su retiro de la institución por la causal de solicitud propia con novedad fiscal desde el 15 de diciembre de 2020, sin tener en cuenta su desistimiento.

De igual forma, c onsidera que la actuación del Ejército Nacional de Colombia vulneró su derecho a la igualdad en relación con sus compañeros, al haberlo excluido de la primera lista de ascenso.

Por otra parte, considera que no existe otro medio de defensa, da do que la expectativa de ascender al grado de Sargento Mayor es en unos pocos meses, y recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ocasionaría un desgaste de tiempo que pasaría por alto sus derechos fundamentales, además, afectaría los tiempos y edad de ascenso situación que considera apremiante.

Bajo lo expuesto, solicitó se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad,

desgaste de tiempo que pasaría por alto sus derechos fundamentales, además, afectaría los tiempos y edad de ascenso situación que considera apremiante.

Bajo lo expuesto, solicitó se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, y en consecuencia, se deje sin valor y efecto la Resolución No. 0005477 en la cual resolvió su reti ro; así mismo, se ordene a laRadicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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accionada tenerlo en cuenta en la nueva programación para realizar curso de CAPALID y también en el proceso de selección en el que aparece postulado, permitiendo que se surta el trámite correspondiente de evaluación y clasificación para acceder al grado de sargento mayor.

3 - DECISIÓN IMPUGNADA

En fallo del 23 de noviembre de 2020 , el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante, sin analizar los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, en consecuencia, dejó sin efecto la Resolución No. 0005477 del 28 de octubre de 2020 por medio d el cual se retir ó del servicio activo de las Fuerzas Militares a un personal de suboficiales del Ejército Nacional, únicamente en lo que respecta al retiro del sargento primero Eddie Armando Recalde Pantoja.

Igualmente, ordenó al Ejército Nacional y comando de personal de áreas de altas y bajas -COPERdar trámite al desistimiento radicado el 27 de octubre de 2020,

Igualmente, ordenó al Ejército Nacional y comando de personal de áreas de altas y bajas -COPERdar trámite al desistimiento radicado el 27 de octubre de 2020, para que efectué el reintegro nuevamente a la institución del Sargento Primero Eddie Armando Recalde Pantoja, y este sea tenido en cuenta para la nueva programación del curso CAPALID y el proceso de selección, para surtir el trámite correspondiente de evaluación y clasificación para ascender al grado de sargento mayor.

4 – IMPUGNACIÓN

El director del Personal del Ejército Nacional de Colombia, señaló por de acuerdo a lo consagrado en el artículo 217 de la Constitución Política, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; modificado por la Ley 1104 de 2006, que sirven de fundamento para todas las actuaciones que expondrán a continuación.

El accionante radicó solicitud de retiro argumentando, entre otros aspectos, que es tiempo de disfrutar de la compañía de su familia e iniciar un nuevo proyecto ; documento que cumplía con los requisitos señalados en la Directiva Permanente No. 1032 de 2016, estos son, una solicitud en forma escrita dirigida ante las instancias respectivas de acuerdo al grado, sin efectuarse motivación alguna y fotocopia de la cédula de ciudadanía legible.Radicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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En consecuencia, mediante Resolución No. 00005477 del 28 de octubre de 2020, se dispuso el retiro del actor bajo la causal de solicitud propia, de conformidad con lo determinado en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000; además, resaltó que el actor cumple con el tiempo de servicio por lo que tiene derecho a la asignación de retiro mensual, que para nada es precario y con el cual puede satisfacer las necesidades familiares y personales.

Señaló que el señor Recalde Pantoja, radicó petición e l 27 de octubre de 2020, en la que solicitó aclaración de ascenso y cancelación solicitud de baja, la cual fue asignada a la sección de ascensos y retiros el 28 de octubre de 2020 a las 15:06 horas, y se otorgó respuesta mediante oficio del 23 de noviembre de la misma anualidad, en la que se le indicaba que no era procedente acceder a la cancelación de solicitud de baja, dado que el trámite administrativo ya había culminado con la Resolución No. 00005477 del 28 de octubre de 2020, el cual fue registrado el mismo día en el cual se asignó su solicitud de desistimiento del retiro al área correspondiente, en horas de la mañana, para en la tarde realizar las notificación correspondientes, como ocurrió pues fue enviado a las 15:34 horas al correo electrónico del a ctor y visualizado por este el 29 de octubre de 2020 a las 11:32 horas.

Precisó que la acción de tutela es improcedente para disponer el reintegro de

horas al correo electrónico del a ctor y visualizado por este el 29 de octubre de 2020 a las 11:32 horas.

Precisó que la acción de tutela es improcedente para disponer el reintegro de servidores públicos, de conformidad con los lineamientos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien ha determinado que no puede utilizarse la acción de tutela como mecanismo principal para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación, pues para tal fin el legislador ha dispuesto la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, posterior al agotamiento de los recursos de la vía gubernativa, acción en la que también puede solicitar la suspensión provisional de la decisión, para lo cual trae a colación la sentencias SU-544 de 2011, SU-250 de 1998, T-759 de 1998 y T576 de 1998; además, considera que no existe perjuicio irremediable, pues este solo sería posible determinarlo si el actor hubiese acudido al trámite contencioso administrativo y este en sus medidas no hubiese atendido la suspensión de la resolución objeto de disenso.

Por lo expuesto, solicitó se revoque el fallo de primera instancia.

5 - ANÁLISIS PARA DECIDIRRadicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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5.1-Corresponde a la Sala determinar, si contrario a lo expuesto por el A quo se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela para controvertir la Resolución 00005477 del 28 de octubre de 2020.

5.1-Corresponde a la Sala determinar, si contrario a lo expuesto por el A quo se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela para controvertir la Resolución 00005477 del 28 de octubre de 2020.

5.2Antes de analizar el problema jurídico planteado, debe determinarse que el A quo aunque trajo a colación jurisprudencia relacionada con el presupuesto de subsidiariedad, no analizó ninguno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela frente al caso concreto, por lo que esta Corporación procederá a ello.

5.2.1Legitimación en la causa por activa

El accionante acude al presente mecanismo constitucional a nombre propio y en garantía de sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado para actuar en la presente acción.

5.2.2Inmediatez

El acto administrativo objeto de controversia, es la Resolución No. 00005477 del 28 de octubre de 2020, siendo notificada al actor el día siguiente, y el actor acudió a la presente acción constitucional el 6 de noviembre de la misma anualidad, tiempo que se considera razonable, por lo que se satisface el presupuesto de inmediatez.

5.2.3Subsidiariedad

Es necesario indicar de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial , por el cual las personas pueden acudir ante la jurisdicción constitucional , a fin de que le sean resguardados los derechos fundamentales, que procede, por regla general, en circunstancias en que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de un a autoridad pública en ejercicio de sus funciones y

resguardados los derechos fundamentales, que procede, por regla general, en circunstancias en que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de un a autoridad pública en ejercicio de sus funciones y excepcionalmente, de particulares. Esa acción tiene carácter especial, subsidiario y residual, es decir, procede cuando no existan otros medios de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico p ara la protección de los derechos, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o en el caso, cuando existiendo el mecanismo, no es eficaz para el efecto, respecto a la exigencia de adoptar medidas urgentes; así lo ha destacadoRadicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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la Corte Constitucional1 y lo ha reiterado frente actos administrativos de contenido particular y concreto2.

En el presente caso, el legislador tiene instituido un mecanismo judicial idóneo para controvertir la resolución cuestionada, el cual se encuentra regulado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., como es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual opera cuando el acto administrativo ha sido expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió , procedimiento de la misma manera eficaz dado que los administrados tienen la posibilidad de solicitar la adopción de

audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió , procedimiento de la misma manera eficaz dado que los administrados tienen la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares previas (Artículo 229 y siguientes del C.P.A.C.A.).

De manera que, de considerarlo el actor puede solicitar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la medida cautelar de suspensión del acto administrativo que dispuso su retiro, situación que conlleva a desvirtuar la manifestación del señor Eddie Armando Recalde Pantoja que dicho mecanismo no sea eficaz, pues de accederse a su pedimento, podría c ontinuar con el proceso de ascenso al que considera tiene derecho; tornándose la presente acción improcedente para analizarse como mecanismo definitivo.

No obstante, se debe analizar la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, con la finalidad de determinar si existen circunstancias que permitan evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable, esta sala debe recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado:

“ La acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando se evidencia que las condiciones de vulnerabilidad y de sujeto de especial protección constitucional del accionante requieren la necesaria e inminente intervención del juez constitucional para salvaguardar con medidas de ejecución inmediata la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.3

1 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que reiteró lo dicho en la sentencia T-1316 de 2001.

ocurrencia de un perjuicio irremediable”.3

1 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que reiteró lo dicho en la sentencia T-1316 de 2001. 2 Sentencia T-161 de 2017 “ “En materia de actos administrativos de contenido particular y concreto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.”

3 Corte Constitucional. Sentencia T-087 de 2018. M.P. Gloria Estella Ortíz Delgado.Radicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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Y como perjuicio irremediable se ha determinado que requiere examinar:

“(i) que el perjuicio sea inminente, lo que implica que amenace o esté por suceder (ii) que se requiera de medidas urgentes para conjurarlo, que implican la precisión y urgencia de las acciones en respuesta a la inminencia del perjuicio, (iii) que se

(ii) que se requiera de medidas urgentes para conjurarlo, que implican la precisión y urgencia de las acciones en respuesta a la inminencia del perjuicio, (iii) que se trate de un perjuicio grave, que se determina por la importancia que el Estado concede a los diferentes bienes jurídicos bajo su protección, y (iv) que solo pueda ser evitado a través de acciones impostergables”.4

Verificada los documentos que reposan en el expediente, se observa escrito del 10 de septiembre de 2020, por medio del cual el actor pidió el retiro del servicio activo dirigido al comandante del Ejército Nacional, en el que expone que solicita su retiro del servicio activo con pase a la reserva activa por solicitud propia, con fecha de novedad fiscal 15 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta los siguientes motivos:

“1. Por cumplir tiempo de servicio para la asignación de retiro (…).

2. He cumplido dent ro de la institución con mis objetivos personales y

profesionales, al servicio de la misma, durante mi carrera como suboficial.

3. Con orgullo, compromiso, lealtad y sacrificio puse mi juventud desde mis 16 años al servicio de la fuerza y es tiempo de pasar a disfrutar de la compañía de mi familia e iniciar un nuevo proyecto de vida” (…).

Es decir, que en ninguno momento puso de presente a la accionada que su decisión había sido producto de la ausencia de llamado a la lista para ascenso, por el contrario, determinó que ha cumplido con sus objetivos personales y profesionales y quiere disfrutar de la compañía de su familia e iniciar un nuevo proyecto de vida, además, que tiene pleno conocimie nto de que cumple con el tiempo de servicio para la asignación de retiro, situación que también fue puesta

profesionales y quiere disfrutar de la compañía de su familia e iniciar un nuevo proyecto de vida, además, que tiene pleno conocimie nto de que cumple con el tiempo de servicio para la asignación de retiro, situación que también fue puesta de presente por la accionada ; circunstancias que impiden predicar la existencia de un perjuicio irremediable.

Por lo expuesto, declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor EDDIE ARMANDO RECALDE PANTOJA, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3º del Art. 86 Superior (de subsidiaridad).

4 Corte Constitucional. Sentencia T-087 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.Radicación: 50001-31-07-004-2020-00073-01

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En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 23 de noviembre de 2020 , por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Eddie Armando Recalde Pantoja, al no cumplirse con el presupuesto de subsidiariedad, conforme lo expuesto en la parte motiva.

consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Eddie Armando Recalde Pantoja, al no cumplirse con el presupuesto de subsidiariedad, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Remítase la actuación a la Corte Constitucional para eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA SANDRA LILIANA ARRUBLA GARCÍA