TSDJ VVC SP - 500013107004 2021 00018 01-(06-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 31 07 004 2021 00018 01.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Revoca.

Aprobación: Acta No. 067.

Fecha: 6 de mayo de 2021.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta corporación el fallo proferido el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que declaró improcedente el amparo constitucional promovido por Pablo de Jesús Arismendi Vargas, a través de apoderado judicial, contra la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional1.

I. ANTECEDENTES.

2.1. De la solicitud de tutela.

Pablo de Jesús Arismendi Vargas, a través de apoderado judicial, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales de la vida, salud, dignidad humana, seguridad social y debido proc eso presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

1 La actuación ingresó al despacho 001 de la S ala Penal el 7 de abril de 2021 y por reparto correspondió en esa fecha.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

1 La actuación ingresó al despacho 001 de la S ala Penal el 7 de abril de 2021 y por reparto correspondió en esa fecha.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

2

Indicó que ingresó en el año dos mil doce (2012) al Batallón de Ingenieros No.7 - General Carlos Albán Estupiñan, como soldado regular, apto para el servicio, empero, en la prestación del servicio militar empezó a presentar afecciones en su ojo izquierdo y recibió atención médica por esta afección.

Refirió que, mediante orden administrativa de personal del diecinueve (19) de julio de dos mil catorce (2014), se determi nó que cumplió el servicio obligatorio y al ser desacuartelado fue retirado del sistema de salud, por lo que no pudo continuar con el tratamiento médico, el cual aún requiere dado que presenta secuelas permanentes.

Señaló que el aludido batallón en Acta N o. 0001629 del veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), que trata del acta de notificación al personal de soldados regulares integrantes del séptimo contingente de 2012 (7c -12), le hizo saber que se su condiciones era “quedado por sanidad y que debía definir su situación”.

Precisó que el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional realizó en su caso, junta

sanidad y que debía definir su situación”.

Precisó que el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional realizó en su caso, junta médica provisional No. 71122, con vigencia de un mes, en la que estableció que padecía de las patologías de “estrabismo, astigmatismo alto y ambliopía en el ojo izquierdo” y estaba pendiente valoración por oftalmología.

Manifestó que en acta del veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014) el Batallón de Ingenieros No. 7 General Carlos Albán Estupiñan , se estableció que acorde con el examen médico de retiro, su caso quedó con la anotación “hasta definir junta médica”.

Adujo que realizó solicitudes verbales a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que le brindaran tratamiento médico y practicaran la junta médica definitiva , empero, se negaron con el pretexto que habían transcurrido más de noventa (90) días desde su retiro del servicio.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

3

Sostuvo que el dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020), presentó por escrito al Ejército Nacional de Colombia solicitud para que se le practicara examen de retiro y junta médica definitiva, la cual fue remitida a la Dirección de Sanidad Militar, que guardó silencio.

presentó por escrito al Ejército Nacional de Colombia solicitud para que se le practicara examen de retiro y junta médica definitiva, la cual fue remitida a la Dirección de Sanidad Militar, que guardó silencio.

Sostuvo que el trámite para la valoración p or junta medico laboral del ejército es “supremamente demorado y dispendioso”, debido obstáculos que impone el Ejército Nacional con el fin de no responder a los soldados que han ofrecido su vida y su integridad para prestarle el servicio al país y dejarlos sin protección social alguna.

Precisó que la culminación del proceso de retiro y falta de realización de la junta médica laboral no le es atribuible, toda vez que la accionada es la figura dominante en esta relación y no le permitió concluir la junta m édica definitiva, pese a que así lo solicitó.

Por lo anterior, solicitó al Juez constitucional amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, dignidad humana, salud y seguridad social, para que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a realizar la junta medico laboral definitiva, a efecto de determinar la pérdida de capacidad laboral , culminar el proceso de retiro del Ejército Nacional de Colombia y brindarle tratamiento médico integral requiera2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio , que en auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), asumió el

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio , que en auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), asumió el conocimiento de la actuación y vinculo al Batallón de Ingenieros No.7 General Carlos Albán Estupiñan , al Comando de Personal del Ejército –

2 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia - Demanda 25-02-2021.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

4

Coper, la Dirección de Personal del Ejercito – Diper y Dis pensario Médico de Oriente3.

En fallo del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) , el a quo amparó el derecho de petición y ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que en el término de (48) horas, a partir de la notificación de ese fallo, diera respuesta a la solicitud remitida el (4) de septiembre de dos mil veinte (2020).

De otro lado, declaró improcedente el amparo en relación con las demás pretensiones, con fundamento en que el servicio militar obligatorio es un deber con stitucional y no un vínculo laboral, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley 1861 de 20174.

Precisó que en el acta de retiro del veintidós (22) de julio de dos mil

deber con stitucional y no un vínculo laboral, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley 1861 de 20174.

Precisó que en el acta de retiro del veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) 5, quedó plasmado que el soldado regular contaba con sesenta (60) días para presentarse a la oficina de medicina laboral de la Dirección de Sanidad y definir su situación, sin embargo, no lo hizo, por lo que no se cumple el requisito de inmediatez que rige la acción de tutela.

Agregó que, el actor debe acudir a la jurisdicci ón contencioso administrativa, dado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para revivir vías administrativas culminadas6.

2.3. Impugnación.

El accionante a través de su apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia y solicitó re vocarla para conceder el amparo constitucional de manera integral.

3 Ibídem - primera instancia – avoco de tutela 2021 – 00018 sanidad ejército. 4 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. 5 Por medio de la cual se informó a los soldados del contingente de 2012 (7C -12) que se habían “quedado” por sanidad con el fin de definir su situación”. 6 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia - fallo de tutela 2021 00018 ejercito

sanidad improcedente tutela únicamente petición.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

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Cuestionó que el a quo hubiese indicado que no fue diligente en el proceso de efectuar la junta médica laboral definitiva, pues tal como lo señaló en el escrito de tutela, en repetidas oc asiones solicitó a sanidad militar la realización de la “ficha medica de aptitud psicofísica” ; por lo que no se le puede atribuir tal omisión.

Advirtió que, desacertó el a quo al indicar que en seis (6) años no adelantó el proceso de retiro, dado que en varias oportunidades presentó peticiones y la accionada respondía que debía esperar o negaba la solicitud con fundamento en que había fenecido el término para ello y agregó que esta manifestación no fue refutada por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional; por lo que el juez de primera instancia no podía restarle valor probatorio.

Indicó que en primera instancia se desconoció la línea jurisprudencial sobre el tema7, referente a que las fuerzas militares tienen la obligación de prestar los ser vicios de salud a los exsoldados y de practicar la junta médica de retiro, lo que no está cobijado por prescripción alguna8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamenta do por

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamenta do por el Decreto 2591 de 1991 , la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en pel igro, por acción u omisión

7 Sentencias T948 de 2006, T -810 de 2004, T 275 de 2009, T-107 de 2000, T-114 de 2008 y del Con sejo de Estado las sentencia con Radicados No. 25000-23-37-000-2013-01421-01, No. 25000-23-42-000-2017-00991-01 y No. 20001-23-31-000-2012-00033-01. 8 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia – impugnación tutela 2021 00018.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

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de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención9.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la prot ección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. De la junta médico laboral y el retiro del servicio militar obligatorio.

La impugnación de Pablo de Jesús Arismendi Vargas se circunscribe a cuestionar la negativa del a quo frente a la pretensión relacionada con la valoración de la junta médico legal definitiva, la cual requiere para continuar el tratamiento médico para las afecciones que adquirió durante la prestación del servicio militar10.

Sobre la obligatoriedad de la realización del examen de retiro definitivo y la ausencia de prescripción del derecho a su práctica ha indicado la Corte Constitucional11:

“(…) esta Corporación ha indicado que la regla de decisión en la materia es que cuando un ciudadano sale del servicio activo de la Fuerza Pública y se le niega o dilata injustificadamente en el tiempo la práctica del respectivo examen médico

9 “Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección

9 “Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… 10 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia - Demanda 25-02-2021. 11 Sentencia T948 del 16 de noviembre de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

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de retiro se le vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo e incluso a la salud y a la seguridad social 12. No es constitucionalmente admisible la omisió n respecto de su realización, ni siquiera bajo el argumento de que la desvinculación del individuo fue voluntaria, pues se trata de una obligación cierta y definida a cargo del Cuerpo Oficial y una garantía en favor de todo el personal en situación de reti ro. Por consiguiente, el examen de retiro no está sujeto a un término de prescripción como se deriva de una interpretación del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, lo que implica que el mismo podría ser solicitado en cualquier tiempo y, en consecuencia, si del resultado que arroje su realización “se colige que el exmilitar [o ex policía]

interpretación del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, lo que implica que el mismo podría ser solicitado en cualquier tiempo y, en consecuencia, si del resultado que arroje su realización “se colige que el exmilitar [o ex policía] desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se [les] debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a l a Junta Médica Laboral [correspondiente] para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral (…)”13.

En el caso, se estableció que el diecinueve (19) de julio de dos mil catorce (2014), Arismendi Vargas fue retirado del Ejército Nacional p or terminación del servicio militar y el veintidós (22) de julio de siguiente, el Batallón de Ingenieros No.7 General Carlos Albán Estupiñan le notificó el acta 001629, en la que indicó sobre su situación “quedado por sanidad” ; por lo que debía presentarse en la oficina de medicina laboral de la

12 Como se señaló en la Sentencia T -710 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “ Esta omisión constituye una violación del derecho al debido proceso administ rativo, como se dispuso en la Sentencia T-393 de 1999, en cuanto priva de la posibilidad de acceder a la definición respecto de la capacidad psicofísica de las personas y de las prestaciones económicas sujetas a dicho dictamen”. 13 Sentencia T -875 de 2012 . M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Esta regla de decisión ya había sido establecida con

las prestaciones económicas sujetas a dicho dictamen”. 13 Sentencia T -875 de 2012 . M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Esta regla de decisión ya había sido establecida con anterioridad, por ejemplo, en la Sentencia T -585 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub así: “En conclusión, a los soldados profesionales que salen del servicio se les debe hacer un examen de retiro, y si del mismo se concluye que presentan afecciones provenientes del servicio, se les debe garantizar el acceso a la salud y determinar si tienen derecho a la pensión de invalidez”. Posteriormente fue reproducida en la Sent encia T-710 de

2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en los siguientes términos: “De suerte que, cuando una persona ingresa a las filas para prestar servicio militar y luego es dado de baja, y en el examen de retiro se determina que existe una afectaci ón física o psicológica, o cuando el retirado así lo solicita, deberá convocarse a una Junta Médico Laboral para determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica [atendiendo a la gravedad y al origen de la lesión o enfermedad y], según las re glas que tenga dicha junta para el efecto, cuya valoración resulta indispensable con miras a determinar si al interesado le asiste o no derecho a alguna prestación económica”. Al respecto, el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 dispone que son causales de convocatoria de la Junta Médico Laboral: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.// 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. // 3.

Junta Médico Laboral: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.// 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. // 3.

Cuando la inc apacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. // 4. Cuando existan patologías que así lo ameriten. // 5.Por solicitud del afectado. PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico -Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral”.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

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Dirección de Sanidad para definir su situación antes de sesenta (60) días14.

Adicionalmente, contrario a lo indicado por el a quo, el accionante acudió a definir su situación médica, al punto que se realizó j unta médica provisional No. 71122 el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), en la que se determinó que presentaba las patologías de “estrabismo, astigmatismo alto y ambliopía en el ojo izquierdo”, por lo que requería junta médica definitiva 15; afe cciones que según señala en la solicitud de amparo le generaron secuelas.

“estrabismo, astigmatismo alto y ambliopía en el ojo izquierdo”, por lo que requería junta médica definitiva 15; afe cciones que según señala en la solicitud de amparo le generaron secuelas.

Posteriormente, el batallón mencionado emitió acta No. 00163 del veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014), en la que se indicó que quedaba pendiente su situación hasta la junta medico laboral16.

De acuerdo por lo señalado por e l actor , en varias oportunidades ha solicitado de manera verbal y escrita la realización de la valoración por la junta médico laboral militar definitiva; empero, la accionada lo ha negado, con fundamento en que transcurrieron más de “noventa (90) días ” desde la culminación del servicio militar17.

Sobre el particular, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció durante el traslado de la presente acción de tutela 18; por lo que se debe dar aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tener por cierto que recibió los requerimientos del accionante y no procedió a la realización de la j unta medico laboral definitiva, a efecto de culminar s u proceso de retiro del servicio militar obligatorio.

14 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia – Demanda 25-02-2021 - Folio 40.

15 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia – Demanda 25-02-2021 - Folio 47. 16 Expediente digital – 50001 31 07 004 2021 00018 01 - primera instancia – Demanda 25-02-2021 - Folio 42. 17 Ibídem – demanda de tutela. 18 El auto admisorio y el que concede la impugnación fue notificado a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co bialb@ejercito.mil.co; coper@ejercito.mil.cocoper@ejercito.mil.co; diper2@ejercito.mil.co; homio@ejercito.mil.co; fabiannossa1979@gmail.com; ledynaranjo6@gmail.com.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

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Con ese panorama, considera la Sala que la jurisprudencia en cita19 resulta plenamente aplicable al presente caso, en el entendido que , pese a tratarse de una obligación a cargo del Ejército Nacional no ha culminado el proceso de retiro del accionante, en el entendido qu e únicamente efectuó examen de retiro y junta medico laboral provisional y pese a que Arismendi Vargas lo ha solicitado reiteradamente, no ha procedido a la realización de la junta medico laboral definitiva.

Sobre el particular, debe señalarse que la obligación de realizar la junta medico laboral definitiva persiste y no es posible alegar su prescripción,

realización de la junta medico laboral definitiva.

Sobre el particular, debe señalarse que la obligación de realizar la junta medico laboral definitiva persiste y no es posible alegar su prescripción, por lo que a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le corresponde asumir dicha obligación, tal como se señala en la jurisprudencia citada en precedencia.

Así las cosas, a juicio de la Sala, ha existido y persiste la vulneración del debido proceso administrativo del que es titular el accionante y de contera, los derechos a la salud, vida digna y seguridad social, pues la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional debió realizar la calificación definitiva una vez el ac tor lo solicitó ; motivo por el cual, e l a quo desacertó al declarar improcedente el amparo constitucional.

En consecuencia, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia; en su lugar, se amparará n los mencionados derechos y se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cinco (5) días contadas a partir de la notificación del presente fallo, realice la respectiva junta médica definitiva , con la finalidad de establecer si la afectación de salud que presenta se relaciona con el servicio.

Por lo expuesto, la Sala Penal No. 2 del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

19 Sentencia T948 del 16 de noviembre de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.Tutela: 50001 31 07 004 2021 00018 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Accionado: Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

Decisión: Nulidad.

10

RESUELVE:

Primero. Revocar parcialmente el fallo de tutela proferido el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio y en su lugar, conceder el amparo de los derechos del debido proceso, salud, vida digna y seguridad social de Pablo de Jesús Arismendi Vargas.

Como consecuencia, ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de ci nco (5) días contados a partir de la notificación del presente fallo, realice la respectiva junta médica definitiva al accionante, a efecto de establecer si la afec ción de la salud que presenta se relaciona con el servicio.

Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia.

Tercero. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado