TSDJ VVC SP - 50001310703 2019 00020 01-(19-06-2019)

: .República de ColombiaI

TRIB~NAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE

I VILLAVICENCIO

! Sala Penal I I

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Vi lavicencio, junio diecinueve de dos mil diecinueve. 2a Instancia 5000131 07 003 2019 00020 01

A cionado: ServicioNacionalde Aprendizaje-Senay otros

A~cionante: GerardinnNathaliaSanzTafur

Aprobado: AetaNo.082

ASUNTO , Integrado el leqíttrno contradictorio, se procede a resolver la impugnación interpuesta por el iCoordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la, Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, contra el fallo del 13 de mayo del ipresente año, proferido por el Juzgado Tercero Penal del! Circuito Espedaílzadode esta ciudad, que concedió la tutela de los derechos i . fundamentales a la ~gualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante GERARDINN NATHALIA

SANZTAFUR.

ANTECEDENTES

1. Según se desprendede la demanda y anexos', la tutelante se desempeñaba en el Sena como SecretaríaGrado 02, código Opec 57483, en provisionalidad, yI

su cargo fue reportado dentro de las vacantes de carrera administrativa para ser, 1 Folios1-38c. o.Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst ..

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur I Accionado: Sena y otros provisto mediante~curso de méritosadelantadopor la ComisiónNacionaldel ServicioCivil,CNSC,rtravésde laConvocatoriaNo.436 de 2017.

I Parael retiro del s rvicio de las personasvinculadas mediante nombramiento provisionalpor elus de laslistasde elegibles,el Sena,a travésde la circular32018-000159del7d septiembredelcitadoaño', instóaquienesseencontraban en situaciónde prot cciónespecialacreditaresacondicióny la tutelante lo hizo oportunamente, por ser madre cabezade familia, lo que, a su juicio, le daba derechoa laestabiliiad laboralreforzada. Con todo, conform da la lista <;leelegibles mediante resolución CNSC No. 20182120135205de 17deoctubrede 20183,fue nombradaen-sureemplazopor elSena,en período e prueba,laconcursanteSANDRABIBIANAÁVlLAROMERO, quien ocupó el prim r lugar, y como consecuencia,declaradoinsubsistentesu nombramientoprovi ional,atravésde la resoluciónNo.717del 20de noviembre del mismoaño." Lademandanteseñ~laque tiene a cargo un hijo menorde edady respondepor todoslosgastos,tale comomanutención,cuidado,vestuario,calzado,educación, recreación,saludy s sueldoes la únicafuente de ingresos,pero que pesea su situaciónel Senano tomó ningunamedidatendiente a garantizarsu estabilidad

laboralreforzaday, or el contrario,medianteoficio No.2-2018-004439del 4 de diciembrede 20185, e notificóquequedaba desvinculadaa partir del mismodía enque la personan¡mbrada en períodode pruebatomara posesión. Recalcaque en el s~na existenotros cargossimilares,en provisionalidad,por lo cual, teniendo en c enta su condición especial de madre cabeza de hogar, reconocidapor el Se a a travésdel oficio No. 2-2018-003748del 18de octubre de 20186, debía ser nombradaen uno de esoscargos,de conformidad con las pautastrazadasen I sentenciaSU-446de 2011. 2 Folios 14-16 c. o. 3 Folio 35 c. o. 4 Folio 31-34 c. o. 5 Folios 29 y 30 c. o. 6 Folio 17 c. o. 2Rad. 50001 31 0700320190002001 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros Porloanterior, sollcitóel amparodesusderechosfundamentalesa laestabilidad i laboralreforzada,aldebidoproceso,a laigualdad,al mínimovitaly alaseguridadI socialy como consecuencia,que seordene al Sena mantenerlaen su cargo o! nombrarlaen unavacanteprovisional,de igualo mejor condicióny salarlo." i

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2. ElJuzgadoTercero PenaldelCircuitoEspecializadodeVillavicencio,mediante

fallo proferido el II de mayo de 2019, otorgó el amparo a los derechosi .fundamentales deprecado por Gerardinn Nathalia Sanz Tafur y, como consecuencia,orden~ al Coordinadordel Grupo de RelacionesLaboralesde la Secretaría General ~el Sena que, en el término de 48 horas, procediera ai nombrarla en una d~ las dos vacantesque se encuentran, temporalmente, en la plantaglobal de empleados(SecretariaG02-IDP 1718Y1771de la Regional: BogotáD.C.), y que dentrode loscincodíassiguientesa la notificacióndelfalloI procedieraa etectuar el pagode losaportesdebidosa seguridadsocialy de los salariosdejados de perCibirpor la empleada, desde el 13 de marzo de 2019 hastael momento d~ su reinteqro." Eljuzgado ordenó desvincular del presentetrámite a la ComisiónNacionaldelI i ServicioCivil, a la DírecciónGeneraly el Grupo de ApoyoAdministrativo Mixto delSenaya latercer~ SandraBivianaÁvilaRomero,ocupantedel primer puesto de la lista de eleqiblespara proveerla vacantede latutelante.

3. ElCoordinador Grupo de RelacionesLaboralesde la SecretaríaGeneraldel Sena,impugnó el fal~o,al consideraque la áccionantetiene otro mediojudicialI paracuestionarel acto administrativo que la declaró insubsistentedel cargo dei

carrera que venía ocupando: y que en el caso, se obró de acuerdo con lo establecidopor el DepartamentoAdministrativo de la FunciónPública,DAFP,en

concepto No. 9 de 2~ de agosto de 2018, según el cual la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad, cede frente al mejorI derechode quienessuperaronel respectivoconcurso. 7 Folios 1-9 c. o. 8 Folios 123-130 c. o. 3Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros Resaltóque, enel marcodelconceptoemitido porel DAFPconoficio 01-2-2019i 000258 del 24 de e1ero de 2019, se debe proceder a la posesiónde elegibles que fueron nombrados y cuya posesión se postergó hasta el final del cronogramade posesiones,eñvirtud de lasituaciónespecialdel provisionalque resultabaretirado.

Señalóque "no esvipble realizarel reintegro de la señoraSanzTafur en el IDP 1771 al no encontrarse vacante en el momento, por lo tanto, el cumplimiento I delasentenciade prímerainstanciaserealizaráutilizandolaotra plazaseñalada por eljuzgado; adicifnalmente, reintegrarlaen losempleosvacantesdefinitivos delaplantade persoral, implicalavulneracióndelderechopreferenteaencargo' .de todos losfuncíonaríoscon derechosde carrera administrativa de los niveles i jerárquicos inferiores al empleoen el que por ordenjudicial sedebe reubicar aI I laaccionante", por Iqque-agrega-, "al pretender proteger losderechosde una

i sola persona, se vulnera íos derechosde carrera administrativa de quienes síI tienen estabilidad laboralen laentidad".i Deotro lado, sostUV?el impugnanteque, de acuerdocon losanexosaportados por laaccionante, e~claro que esmadrecabezade familia y por esemotivo, seI procuróque sudesvinculaciónseefectuaraen lasúltimasetapasdela provisión i de empleos, con elfin de que, conociendo que su vinculación era de formaI I provisional, pudierafn el tiempo dadocontar conotro sustento, ya que el Sena actualmente debe réaltzar la provisión del empleo en cumplimiento de la lista i de elegiblescontorrrada medianteel concursode méritos. ! t Solicitó, por tanto, revocar el fallo impugnado y en su lugar, negar el amparo invocadopor la actora.9 CONSIDERACIONES 9 Folios 141-144 c. o. 4Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros

1. De acuerdo con €tIartículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de [1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tíene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constítucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o!de los particulares en los casos expresamente señalados

por la norma en rnenoón". I Sobre la naturaleza pe la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en sJ artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, enI cuanto no procede ¡cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para laI, protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa I aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la, protección de los derechosfundamentales y además, setrata de un instrumento . i informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

2. De los anteceden~es atrás precisados se extrae que la accionante cuestiona en sede de tutela, la Resolución No. 717 del 20 de noviembre de 2018 por medio de la cual el Subdirector del Centro de Industria y Servicios del Meta del Sena declaró la ínsubsistencia de su nombramiento provisional, ante el nombramiento ! en su reemplazo de quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos de la convocatoria No. 436 de 2017, adelantado por la CNSCpara proveer cargosI

en carrera administrativa, sin tener en cuenta que tiene la condición de cabeza de hogar. Para dilucidar el ptanteamiento de la actora debe la Sala partir de lo señalado por la CorteConstítudonal en estos eventos": 10 "Articulo 86 C. P. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la[omisión de cualquier autoridad pública ..." - 11 Sentencia SU691 de 2017, t1.P.Alejandro Linares Cantillo. 5Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros , "Acordecon lajurísprudencta de laCorteConstitucional,por reglageneral, la solícítudI de reintegro al carqo de un servidor público no procede a través de la acción de tutela". Loanterior, t,niendo en cuentaque el ordenamientojurídico nacionalofrece I otros mecanismos del defensa judicial que brindan a los ciudadanos un escenario i apropiado para ventilar tales pretensiones, como lo es, en particular, la acción de nulidad y restableclrníento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso

!I !!I I ! Administrativo. Respectode este mectnismo, laSalade lo ContenciosoAdministrativo del Consejode Estado-'ha concluido¡quela acciónde nulidad y restablecimiento del derecho es un I mecanismo"de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible", a través del I cuallapersonaque se=lesionadaen underechoamparadoen una normajurídica,

comoefecto,de lavigerCiade unactoadministrativo viciadodenulidad, puedesolicitar que se declare la nuli~ad del mismoy que, como consecuencia,se le restablezcasu derechoo se reparen Ipsotros dañosprovocados. i i I De acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los servidores públicos i desvinculados pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo i mediante la acción de¡nulidady restablecimientodel derecho, y una vez ahí, solicitar lasmedidascautelaresprevistasen el Códigode ProcedimientoAdministrativo y de lo ContenciosoAdministrrtivo que seajusten al casoen concreto". Así pues, considera [la Sala que, si bien la accionante puede acudir a ·Ia I jurisdicción contencioso administrativa y a través del medio de control que i consagra el arto 138~e la L. 1437de 2011 exigir el derecho, en este caso debe otorgarse el arnpard, como adelante se examinará, para evitar un perjuicio I irremediable. I i i En efecto, la jurispnjdencia constitucional ha señalado que aunque existan otros medios de defensa judiCial, la acción de tutela resulta procedente de manera I excepcional, dado que los Jueces constitucionales tienen la obligación de I 12 Ver sentencia T-959f16. I 13 Consejo de Estado, senten~a del 25 de mayo de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Subsección C, por la cual se r suelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Admi istrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción y por aber operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. I, i 6Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena yotros determinar, de confformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la,iidoneidad y la eñcada de los tales medios de defensa atendiendo las i circunstancias partídnares del solicitante y evitar la ocurrencia de un perjuicioI . irremediable".

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3. La figura del perjuicio irremediable ha sido desarrollada por la Corte

! . Constitucional en los siguientes términos":I , "Al respecto, ha di~hOeste tribunal que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la ínmínenca del daño, esdecir, que setrate de una amenaza,de un mali irreparable que está pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabomaterialo moraldel haberjurídico de la personaquepueda ocurrir1 1 sea de gran lntensídad, (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidasI

1 prontaso tnrnedlataspara conjurar la amenaza,y (ív) la impostergabilidad de la I r tutela, que exige lanecesidadde recurrir al amparo como mecanismoexpedito y, necesariode protección de derechosfundamentales". LaCorte ha señaladoigualmente que para la comprobaciónde la inminencia de un perjuicio írremedíablequejustifique la procedenciade la acciónde tutela, se debenobservarcriterios como(i) laedadde lapersona,porsersujeto deespecial. , protección en el casode las personasde latercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su tamilia; y (iii) lascondicioneseconómicasdel peticionario del amparo" o de las ~ersonasobligadasa acudir a su auxilio. En estos eventos,i debe mencionarse!que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta1 actividad procesaladrnínístratívamínimapor parte del interesado".I Por 1,0general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, la posibilidad de con~guración de un perjuicio irremediable gira en torno del i derechoal mínimovital". 14 Sentencia SU-691 de 2017,tM.P. Alejandro Linares Cantillo. 15 Sentencia SU-691 de 2017, IM.P.Alejandro Linares Cantillo. 16 Ver sentencia T-309j10. t 17 Al respecto consultar las sentendas T-229j06, T-935j06, Tc376j07, T-529j07, T-607j07, T-652j07, T-762j08 y

T-881jl0 y T-716j13. . 18 Ver sentencia T-881j10. 7I II I . En el caso, la tutelapte manifiesta que es madre cabeza de familia, a cargo de un hijo menor de edrd, y que la subsrstencíadel hogar depende exclusivamente de sus ingresos. I i iI En respaldo de lo ~nterior aportó con la demanda la declaración extrajuicio rendida ante la Not ría Tercera del Círculo de Villavicencio19, el registro civil de nacimiento de su hij que demuestra que tiene 8 años de edad" y su afiliación Rad. 50001 3.107 003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros a la EPSSANITAS e calidad de beneñdarío": así mismo, el oficio radicado 1002049 del 21 de eptiembre de 2018 a través del cual informó al Sena su condición de madre Icabeza de familia22, en cumplimiento de la Circular No. 32018-00159 del 7 d I mismo mes en la que el Sena requería a los empleados acreditar si se enco traban en una situación especial para tener en cuenta al

momento en que s fueran a proveer los cargos de carrera administrativa con listas de elegibles de laconvocatoria 436 de 201723, y por último, lacomunicación No. 2-2018-003748Ique la entidad le remitió el 18 de octubre del mismo año conforme a la cual d~Opor acreditada en su caso esa condición."

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4. Luego del análisi del presente caso y sus particularidades observa la Sala que se acreditan lo presupuestos que estructuran el perjuicio irremediable, pues' según lo doc mentado por la tutelante se demuestra la urgencia e impostergabilidad d Iamparo de los derechos fundamentales invocados.

II La situación de la rctora y especialmente, de su hijo menor de edad que depende absolutamtnte de su ~adre según la declaración extraprocesal que rindió ante la Natatía Tercera del Círculo de Villavicencio, implican que el I mecanismo ordinari de defensa judicial no se aviene eficaz, dado que se trata de sujetos de espec al protección constítucíonal"y se requiere una respuesta judicial pronta a efe o de garantizar su derecho al mínimo vital y a la seguridad social, lo que implic que debe analizarse de fondo la situación. 19 Folio 13 20 Folio 19 21 Folios 27-28 . 22 Folio 12 c. o. 23 Folio 14 c. o. 24 Folio 17 c. o. 25 Mujer cabeza de familia inc so 20del artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. 8Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros En terne de la protección de las personas cabeza de familia nombradas en! cargesen provisionaüdady que sen desvinculadasmediante el use de la lista de elegibles resultado del concurso de méritos, ha señalado. la Corte

Constitudonal" :

I "A juicio.de la Sal' Plenade laCorteCenstitucienal,en lescasesceme les planteadosen est~asunto, sedebentener en cuenta lassiguientesreglas:, Enprimer lugar, taspersonasnombradasen cargesde libre nombramientoI y remoción, no.qozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza1 del cargo.que desempeñan,Estamisma regla es, en principie, aplicablea laspersonasnombradasen provisienalidad. Ensegundeluqar, ajuicio.de laSalaPlena,a lescargesde provisienalidad e de libre nombramiento y remoción no. le sen aplicables reglas de prepensionadose de retén social, menes aún en el case de profesiones liberales. Ahorabien, entercer lugar, cuando.en la relaciónlaboralunade laspartes la conforma un sujeto especialmenteproteqido (inciso.2° del artículo.43! de la CP),ceme IQsen las madrescabezade familia que cumplen con les presupuestesestablectdosen lasentenciaSU-388de 2005, puedellegar a reconocérselesla garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro.está, mientras no.exista una causaljustificativa del retire del servicie,dado.que la protección de I~estabilidad laboral reforzada no.debe confundirse cen, el otorqarniento de una inmunidad que exonere de las ebligacienes a su carqo, desconozca principies superiores corno el mérito. que funda el

sistema de carrera e que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscalese penalesque eventualmente puedan ejercerse en su centra. De esta manera, la garantía censtitucienal se sustenta en las siguientes! hipótesis: 26 Sentencia SU-691 de 2017, M.P.Alejandro Linares Cantillo. 9Rad.50001 31 07003 201900020 01 2aInst.

Accionante: GerardinnNathaliaSanzTafur

Accionado: Senay otros

1. La terrninación de una vinculación en proVisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no, desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidadrelativa que se le ha reconocido a quienes estánt • vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen ! las personas que ~anaron un concurso público de méritos.

2. Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la I calidad de mujer 1abeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes deproceder a la desvinculación: i 2.1. Si cuenta con!un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la

provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista deI elegibles, surge laiobligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concdrsocomo del servidor público cabeza de familia.I 2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los

medios que perrrütan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera." Observado el precedente constitucional, y establecido que la tutelante ostenta" . la calidad de madre cabezade hogar, el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena tenía la obligación; de garantizar que su desvinculación del cargo en provisionalidad se efectuara hasta el último momento o en caso de contar con cargos vacantes, qarantlzar su estabilidad laboral, hasta proveerlos por el sistema de carrera. , y si bien afirma el irnpuqnante que la reubicación de la empleada afectaba el derecho de encargo pe los servidores de carrera administrativa, no señaló que ( 10Rad. 50001 31 07003 2019 00020 01 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros personas se verían afectadas por no acceder en encargo a las vacantes existentes,esdecir; no allegó pruebademostrativa de esesupuestooponible al derechode laactora. Dehecho,estaen la réplicaa la impugnaciónallegócopia de la resolución 1-10856de 21 de mayo de 2019 por la cual el Sena en cumplimiento del fallo la reintegró "sin solución de continuidad", con nombramiento provisional, al cargode OficinistaGr. 02 IDP 1718 ubicadoen el

Centro de Industria y Servicios del Meta, lo que -asegura la demandanteadvierte la existencia de cargos vacantes disponibles para su reubicación, en proteccióna su derechoa la estabilidadlaboral reforzada." Deloanterior, seconcluyequeeljuzgado biendecidióen amparar losderechosI I fundamentales de I~ accionante y en consecuenciaordenar su reintegro en alguna de las plazasvacantes hastaque se provea por el sistema de carrera, aspectoen el que seconfirmará elfallo impugnado.

5. Noobstante, como en igual sentidose pronunció la Salaen un casoanálogo

(Tutela radicado No: 2019 00032, sentenciade 7 dejunio de 2019, M. P. Dra. PatriciaRodríguezTorres) se revocarála orden emitida en el numeral tercero de la parte resolutiva, referente a que el Grupo de RelacionesLaboralesde la Secretaria General ,del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena cancele las cotizacionescorrespondientesal SistemaGeneralde SeguridadSocial,asícomo lossalariosdejadosde percibir por la actora desdesudesvinculacióny hastael momentode su reintegro a la institución, puesesta pretensión noseencuentra contenidaen lademandasinosolamentela referida al reintegroal mismocarqo o a uno equivalente yajuicio de laSala,deber serdilucidadapor lajurisdicción contenciosaadministrativa, noensededetutela, cuyafinalidad esla protección

de derechosfundamentales y no ladefinición de aspectosprestacionales. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,administrandojusticia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la Ley, 27 Folios 175-180 c. o. 11Rad. 50001 31 0700320190002001 2a Inst.

Accionante: Gerardinn Nathalia Sanz Tafur Accionado: Sena y otros RESUELVE: Primero. Revocar el numeraltercero de la parte resolutiva del fallo proferido el 13de mayo de 2019, por elJuzgadoTercero Penaldel Circuito Especializado de Villavicencio, por lasrazonesexpuestasen esta decisión.

Segundo. Conflrmar en lo demásel fallo impugnado. Tercero. Envíenselas diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. ~09ALCIBIADESVARGASBAUTISTA Magistrado

Magistrada AUSENCIAJUSTlFtCAM-e , -JOELDARlOTREJOSLONDONO

Magistrado 12