TSDJ VVC SP - 500013118001 2016 00183 01-(27-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISiÓN PENAL Magistrado Ponente:' JOEL DARío TREJOS LONDOÑO Procedimiento: Consulta incidentede desacato Procedencia: Juzgado Primero Penaldel Cto paraAdolescentes deVIcio.

Incidentante: JAIRO ENRIQUEMORENO MUÑOZ.

Incidentado: COMPARTA EPS.

Decisión: Nulidad Radicación: 50001-31-18-001-2016-00183-01

Fecha: 27 de mayode 2019

1ASUNTO Sería del caso la Sala pronunciarse respecto de la consulta a la sanción consistente en cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes contra SANDRA LlSBETH SUA PIÑEROS en calidad de Gestora Departamental del Meta de Comparta EPS y a JAVIER CARDENAS MATAMOROS en calidad de Gerente General de Comparta EPS, de no ser porque se advierten vicios en el trámite de primera instancia que generan causal de nulidad que afecta lo actuado. La presente decisión se adopta por el Magistrado Sustanciador de conformidad con los artículos 40 del Decreto 306 de 1992 y 35 del Código General del Proceso. 1 2ANTECEDENTES PROCESALES 2.1En fallo del veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)2, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, concedió

el amparo al derecho fundamental de salud y vida en condiciones dignas incoado por JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOZ. Como consecuencia ordenó: 1 Este despacho se acoge a los planteamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP. Luis Armando Tolosa Villabona, en la providencia radicado No. 11001-02-03-000-2019-00 aprobada en sesión del 20 de febrero de 2019; conforme a lo discutido el 25 de febrero de 2018, en Sala Penal respecto si los amos en Jos que se dispone la nulidad de lo actuado dentro de una acción constitucional (caso específico que se discutió la acción de tutela radicado No. 50001 31 07001 20180026301 M.P. Patricia Rodríguez Torres), deben ser emitidos en Sala o por el magistrado ponente y se concluyó que corresponde a este último, según el artículo 35 del Código General del Proceso ~ la providencia antes anotada. se dispone la nulidad de lo actuado dentro de una acción constitucional (caso especíñco que se discutió la acción de tutela radicado No. 50001 31 07001 20180026301 M.P. Patricia Rodríguez Torres), deben ser emitidos en Sala o por el magistrado ponente y se concluyó que corresponde a este último, según el artículo 35 del Código General del Proceso y la providencia antes anotada. 2 Folio 3 y ss. del cuaderno de incidente.Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001-31-18-001-2016-00183-0'

JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOZ

COMPARTA EPS Nulidad "Primero: ordenar al representante legalde Comparta EPS,que dentro de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, autorice y materialice el trámite pertinente a fin de que lleve a cabo la entrega del medicamento GLUCERNA LPC ordenado por el médicotratante del accionante.

Segundo: ordenar al representante legal de Comparta EPS, preste tratamiento integral a favor de Jairo Enrique Moreno Muñoz, respecto de la patología que actualmente presenta, valga señalar, todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, exámenes de diagnósticos, citas, valoraciones y seguimientos, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de lasaluddel paciente. 2.2El 10 de febrero de 20193, el accionante radicó oficio en el que solicitó que se iniciara incidente de desacato en contra de Comparta EPS, por el incumplimiento al fallo de tutela, al no suministrarle los medicamentos AFLlBERCEP, GLUCERNAy CILOSTAZOL. 2.3El 7 de febrero de 20194, previo a iniciar el trámite, el despacho requirió al Gestor Departamental del Meta de Comparta EPS, otorgándole 48 horas para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela.

Igualmente requirió al Gerente General de Comparta EPS a efectos de que verificara el cumplimiento de las órdenes emanadas en el fallo de tutela, y en

caso de no haberse dado acatamiento a las mismas, iniciara el proceso disciplinario correspondiente. 2.4En respuesta al requerimiento previo, la Gestora Departamental del Meta de Comparta EPS5, señaló que al paciente le fue autorizado el medicamento AFLlBERCET con la IPS Sikuany, por lo que considera que han dado cumplimiento al fallo de tutela. 2.5El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes el 10 de marzo de 20196, resolvió iniciar el correspondiente incidente de desacato contra SANDRA L1SBETH SUA PIÑEROS en calidad de Gestora Departamental del Meta de Comparta EPS y JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS en calidad de Gerente 3 Folio 1 y ss del,cuaderno de incidente. 4 Folio 19 del cuaderno de incidente. s Folio 27 y ss del cuaderno de incidente. 6 Folio 35 del cuaderno de incidente.

• 2 -Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001-31-1S-001-2016-001S3-0~

JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOZ

COMPARTA EPS Nulidad General de Comparta EPS, otorgándole un término de 3 días, para que ejercieran su derecho de defensay contradicción.~. 2.6En providenciadelveintinueve (29)de marzode dos mildiecinueve (2019)1, el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes de Villavicencio, procedió a resolver el incidente y concluyó.que la Gestora Departamental del

Meta Comparta EPSSANDRA LlSBETH SUA PIÑEROSy el Gerente General de Comparta EPS - JAViER CÁRDENAS MATAMOROS, conservaron una conducta evasiva y negligente al acatar la orden impartida, sancionándolos con cinco(5)díasdearrestoymultadecinco (5)salariosmínimos legalesmensuales vigentes, decisión notificada mediante correoelectrónicos. 2.7Con posterioridad al fallo sancionatorio, el 22 de abril de 20199, la Gestora Departamental del Meta Comparta EPS, manifestó que la entidad ya autorizó medicamentoAflibercep solucióninyectable2m medianteordendeservicios No. 2510500005963243 del 21 de diciembre de 2018. Destacó que la IPS Sikuany entidad encargada de suministrar el medicamento, lecomunicó que el usuariodebe ser nuevamentevalorado porel especialista en retinología debido a que los medicamentos no fueron entregados de forma oportuna, por lo cual es necesario que el especialista determine nuevamente cual es la situación actual del paciente y de esta manera se determine el tratamiento a seguir. Por lo anterior y con el fin de realizar las gestiones pertinentes para el usuario, Comparta EPS expidió autorización de valoración con especialista al paciente MORENO MUÑOZ, cita programadapara el10 de abril de 2019. Respecto de la continuidad del tratamiento del Ciclostazol y Glucerna, los mismos fueron entregados en las fechas correspondientes, esto es, 27 de

septiembre de 2016 y 1 de septiembre de 2017, por medio de Farmacia IPS ASSALUD, y a la fecha el paciente no cuenta con órdenes pendientes para dichos medicamentos. 2.8- ~I asunto fue remitidoen grado de consulta a esta Sala. 7 Folio 40 y ss. del cuaderno de incidente. 8 Folio 45 al 49 del cuaderno de incidente. 9 Folio 51 y ss del cuaderno de incidente.

• 3-Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001-31-18-001-2016-00183-0',

JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOl

COMPARTA EP:3

Nulidad 2CONSIDERACIONES 3.1De conformidad con el parágrafo 2°, artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente este Tribunal para pronunciarse sobre la consulta de la sanción impuesta el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio a la Gestora Departamental del Meta Comparta EPS - SANDRA LlSBETH SUA PIÑEROS y el Gerente General de Comparta EPS - JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS. 3.2Ahora, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que incurre en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, quien incumpla la orden de un Juez de

tutela. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico. De tal manera que el incidente no es otra cosa que el ejercicio del poder disciplinario; la responsabilidad de quien incurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia, desidia, o dolo de la persona de cara al cumplimiento del fallo, sin que, por la misma razón, se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se la materializado, no interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida. En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia, y la consulta verifica que el proceso sancionatorio se haya efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionante. Así mismo, lajurisprudencia constitucional tiene decantado" que, la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de 10 Véase las Sentencias T -280A de 2012 y T - 271 de 2015. entre otras.

• 4 -Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001-31-18-001-2016-00183-0'

JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOZ

COMPARTA EPS Nulidad tal determinación, sin extender los efectos del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente incumplidas. 3.3.- En virtud de lo anterior, se procede a analizar el trámite incidental adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, evidenciándose lo siguiente: En decisión del 29 de septiembre de 2016, al actor se le concedió el tratamiento integral frente a varios diagnósticos que presenta, como: diabetes 1 mellitus, insufinodependiente con complicaciones circulatorias periféricas, hipertensión arterial, artero esclerosis, entre otras. En escrito del 1°de febrero de 2019, el señor Jairo Enrique Moreno informó que la EPS COMPARTA incumplió con el fallo al negarle el medicamento Aflibercept, y con escrito del 5 del mismo mes, señala que también se le ha negado el, suministro de Glucerna y Cilostazol, para lo cual aporta las siguientes órdenes: Folio Órdenes del médico tratante 12 Medicamento Cilostazol, cantidad 360 16 Complemento alimenticio Glucerna frasco por 6 de febrero de 2017' 6 meses, 360 frascos 18 Glucerna por 90 dias 1 tarro cada 12 horas 2 de junio de 2016

por 3 meses no suspender. Contol por la espec;ialidad en medicina interna en 3 meses Fecha de emisión 2 de junio de 2016 De lo anterior se observa, que no existen órdenes vigentes por parte de los médicos tratantes, que permitan evidenciar el incumpliendo al fallo de tutela,, pese a ello, el Juez Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, procedió a sancionar sin recaudar los elementos materiales suficientes que permitieran analizar una responsabilidad subjetiva de las personas sancionadas. Frente a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 20'18 estableció:

• 5-Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001-31-18-001-2016-00183-0'

JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOZ

COMPARTA EPS Nulidad "De allí se desprende que corresponde a laautoridad competente verificar si efectivamente existe unaresponsabilidadsubjetiva en el incumplimiento de la ordenjudicial -lo que, a su vez, conlleva examinar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado11_pues si no hay contumacia o negligencia comprobadas -se insisteno puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción". En la misma línea, es constante y reiterada lajurisprudencia constitucional en el sentido de que, por lnscribirse en el ejercicio del poder jurisdiccional

sancionatorio, lavía incidentaldeldesacatoexige unaplenaobservanciadel "debido proceso. por lo que el juez instructor debe respetar las garantías de los involucrados y concentrarse en determinar en estricto derecho lo relativo al cumplimiento, toda vez que "[s]i el incidente de desacato finaliza con decisión condenatoria, puede haber vía de hecho si no aparece la prueba del incumplimiento, o no hay responsabilidad subjetiva", al paso que "[s]i el auto que decide el desacato absuelve al inculpado, se puede incurrir en vía de hecho si la absolución es groseramente ilegal."13(Negrita por la Sala). Ahora, la señora Sandra Lisbeth Sua Piñeros comunicó que: "Una vez se realizó lagestión con la IPSencargade laentrega de losmedicamentos,esta nosinforma que, el usuario debe ser nuevamentevalorado porelespecialista de retinologíadebido a que los medicamentos no fueron entregados de forma oportuna, por lo cual es necesario que el especialista determine nuevamente cual es la situación del paciente y de esta manera determinar el tratamiento a seguir"." Es decir, que al parecer si existió un incumplimiento que interrumpió E!I tratamiento del actor, desconociéndose si esto fue por la falta de gestión del usuario de programar la cita con el especialista, o la misma fue generada por la negligencia de la EPS al no expedir las autorizaciones de forma oportuna. 11 Sentencia T-889 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 12 Sobre la responsabilidad subjetiva por parte del obligado en el trámite de incidente de desacato, la Corte ha fijado

un precedente pacífico: sentencias T-763 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, T-553 de 2002, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, T-458 de 2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-459 de 2003, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, T-744 de 2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-939 de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, T-1113 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, T-632 de 2006, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1243 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, T-171 de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, T-123 de 2010, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, T-652 de 2010, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-512 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-606 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, T-889 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-010 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-074 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-280A de 2012, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-527 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-1090 de 2012, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-185 de 2013,

M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, T-399 de 2Q13, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-482 de 2013, M.P.: Alberto Rojas Ríos, T-254 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, C-367 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo, T-271 de 2015, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-325 de 2015, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-226 de 2016, M.P.: Luis Ernesto

Vargas Silva, T-280 de 2017, M.P.: José Antonio Cepeda Amarís. 13 Sentencia T-458 de 2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra 14 Folio 51 y~s. del cuaderno de tutela.

• 6-Radicado:

Incidentante: Incidentado: Decisión: 50001-31-18-001-2016-00183-0'

JAIRO ENRIQUE MORENO MUÑOZ

COMPARTA EPS Nulidad La omisión por parte del Juzgado Primero Penaldel Circuito para Adolescentes de Villavicencio, conlleva a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso no solo de las personassancionadas, sino del incidentante, pues como lo indica la Corte Constitucional de absolver a los posibles responsables se podría incurrir en una vía de hecho al ser groseramente ilegal ladecisión, dado que se pueden recaudar los elementos suficientes para verificar si existió ciertamente el incumplimiento injustificado del fallo de tutela por parte dE,1

accionado. Ante este panorama procesal, no queda otro camino que decretar la nulidad de -lo actuado por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, desde el auto proferido el 7 de febrero de 201915, para que se rehaga con el pleno respecto del debido proceso, trayendo a :Iaactuación las probanzas suficientes para resolver en debida forma el incidente de desacato, por loque se dispondrá la remisióndel expediente ha mencionado despacho. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR NULIDAD desde el auto de requerimiento previo emitido el 7 de febrero de 2019, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen para los fines consiguientes.

Notifíquesey cúmplase, >~~ l-;~EL DARío TREJOS LOtfDOÑO Magistrado 15 Se aclara que se evidencia error en el año del auto pues se establece que el mismo data de año anterior. - 7 -