TSDJ VVC SP - 500013118001 2018 00048 01-(16-10-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLA VICENCIO

SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Villavicencio, dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

Tutela

RUN: Accionado:

Accionante: Aprobado 2a Instancia 50001 31 18 001 2018 0004801

Ecopetrol S.A. y otro Neyith Alexandra de la Torre M. Acta No. 141 ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo del 23 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, que otorgó el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social de NEYITH ALEXANDRA DE LA TORRE MARTÍNEZ contra Ecopetro.1 S.A. ANTECEDENTES 1.- Los hechos fueron resumidos por la Sala en auto del 6 de agosto de 2018, en los siguientes términos': 1 Folios 3-6 c. o. Auto declara nulidadRad. 50001 3118 001 20180004801 2a. Inst.

Accionante: NeyithAlexandradelaTorreMartínez.

Accionado: Ecopetrol S.A. y otro.

Confirmaconadición "Según la accionante, su esposo Aldemar Alfonso Mejía Prado sostuvo una relación de hecho con Laura Andrea Silva Gelves durante los años

2010 a 2016 y en su momento solicitó a ECOPETROL,que es la empresa donde labora, afiliarla como beneficiaria en seguridad social en salud. Afirmó que dicha relación culminó el 25 de abril del 2016 ..Y la ex compañera de su esposo se trasladó a Bucaramanga, en donde se afilió al régimen contributivo, durante los periodos comprendidos desde el 06/07/2015 al 27/07/2017. Indicó que su esposo solicitó a Laura Andrea Silva la firma de un documento en donde constara que su relación de hecho había terminado y se negó a suscribirlo, por lo que Aldemar decidió rendir declaración extrajuicio sobre la terminación de su relación de hecho y la presentó a Ecopetrol junto con la solicitud de desafiliación en salud de su ex compañera. En respuesta a su solicitud, ECOPETROL le indicó que para la cancelación de la afiliación del cónyuge o compañero Permanente, es necesario que se allegue copia del acta de conciliación o declaración juramentada de los dos compañeros en donde conste expresamente la no convivencia. Explicó que esto no lo ha podido cumplir su esposo en razón a que desconoce la ubicación actual de la ex compañera permanente, por lo que radicó nueva petición de desafiliación de la aludida mujer explicando la imposibilidad material de hallarla. Agregó que el 13 de enero de 2018 se percató que estaba embarazada y que al conocer su estado de gestación le sugirió a su esposo que nuevamente presentara solicitud de desafiliación del sistema seguridad

social en salud de la ex compañera permanente como beneficiaria del régimen especial de ECOPETROL,para ser afiliada ella en su reemplazo, pese a ser cotizante del régimen Contributivo que considera de pésima calidad. 2Rad. 50001 31 18 001 2018 00048 01 2a. Inst.

Accionante: Neyith Alexandrade laTorre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición Porestos hechos, la demandante Neyith Alexandrade laTorre solicitó el amparo de losderechosa lasalud, a lavida, a la seguridadsocialen salud, a la igualdady a ladignidad humanay que seordene Ecopetrol S.A. actualizarde manerainmediatasuafiliaciónenel régimenespecial ensaludporserlacónyugedelcotizanteAldemarAlfonsoMejíaPrado"." 2.- La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializadode Villavicencio, que mediante auto del 09 de agosto de 2018, avocó conocimiento y dispuso correr traslado a lasaccionadas.' 2.1. Compensar E.P.5., indica que la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, se encuentra activa en el Plan de Beneficios de Salud PBS, a través de Compensar E.P.5., como cotizante, en calidad de dependiente de la empresa Estudios Técnicos S.A., desde el 14 de febrero de 2018, sin que obre solicitud de traslado a otra entidad prestadora de salud."

2.2.- La Apoderada General de Ecopetrol SA, señala que no han vulnerados los derechos fundamentales de la accionante, pues una vez consultada la Base Única de Datos de Afiliados (BUDUA) de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES),se establece que la señora Neyith Alexandra de laTorre Martínez, seencuentra afiliada a través de Compensar E.P.S.en calidad de cotizante, por lo cual sus derechos a la salud y seguridad social se encuentran qarantízados." Adiciona, que el señor Aldemar Alfonso Mejía Prado, como empleado de Ecopetrol SA, es la persona facultada para solicitar la afiliación o 2 Folios 2-12 c. o. tutela de Neyith Alexandra de la Torre Martínez. 3 Folio 117 e, o. 4 Folios 88 a 92 c. o. s Folios 119-151 c. o. 3Rad. 50001 3118 001 20180004801 2a. Inst.

Accionante: NeyithAlexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición desafiliación de sus beneficiarios para el servicio de salud, dando cumplimiento a los requisitos exigidos por el Procedimiento para la Administración de Novedades Familiares -GTH-POOS, lo cual ha intentado en dos oportunidades, siendo negadas sus solicitudes, al no aportar copia del acta de conciliación o declaración juramentada de los dos compañeros en el cual conste expresamente la no convivencia y de

las cuales conste que no subsiste el deber de alimentos fundado en el principio de reciprocidad. Por último, resalta que tampoco han vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de la menor que está por nacer, pues su afiliación al núcleo familia del señor Mejía Pardo, no ha sido puesta en duda en ningún momento, toda vez que Ecopetrol S.A., reconoce de forma contundente que está tendrá la calidad de beneficiaria, conforme a lo reqlado en su procedimiento interno. 2.3.- El Gerente Zonal Meta de la Nueva E.P.s., informa que el señor Aldemar Alfonso Mejía Prado, no figura como afiliado alSistema General de Seguridad Socialen Salud, através de la Nueva E.P.s.y que laseñora Laura Andrea Silva Galves, figura en estado de afiliación cancelada, por causal de traslado al régimen de excepción. Agrega, que la entidad que representa carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la demanda de tutela es dirigida únicamente en contra Ecopetrol S.A.6 2.4.- El señor Aldemar Alfonso Mejía Prado, coadyuvo las pretensiones ~ de su esposa, reiterando los argumentos planteados en el escrito de tutela e indicando que en la actualidad, la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, se encuentra en estado de indefensión, a raíz de su embarazo, pues, si bien es cierto que con el fallo de tutela del 14 de 6 Folios 152-159 c. o. 4Rad. 50001 3118 001 2018 00048 01 2a. Inst.

Accionante: Neyith Alexandrade la Torre Martinez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición junio de 2018, que posteriormente fuera declarado nulo, Ecopetrol la afilió como su beneficiaria al régimen exceptuado, también lo es que, al declararse la nulidad de loactuado, procedieron adesafiliarla, quedando en la actualidad sin afiliación al Sistema de Seguridad Socialen Salud.' 2.5.- La señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, allega oficio de fecha 21 de agosto de 2018, en el cual solicita que se decrete medida provisional, pues para esa fecha, se encontraba a portas de dar a luz a su menor hija y seencontraba desafiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud. 3.- El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, mediante fallo proferido el 23 de agosto de 2018, concedió la tutela de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social en favor de la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, ordenando. a Ecopetrol S.A., que procediera a inscribirla dentro del régimen especial de salud, como beneficiaria de su esposo Aldemar Alfonso Mejía Pardo." 4.- La Apoderada General de Ecopetrol S.A., con oficio del 31 de agosto de 2018, informó al a quo el cumplimiento del fallo de tutela del 23 de agosto del presente año, en tanto comunicó que afilió a la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, al sistema de salud de

esa empresa, en calidad de cónyuge beneficiaria del señor Aldemar Alfonso Mejía Prado." Impugnó la decisión de primera instancia y en la sustentación recalcó los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, no sin antes 7 Folios 160-172 c. o. 8 Folios 174-181 c. o. 9 Folios 200-204 c. o. 5Rad. 500013118 001 201800048012'. Inst.

Accionante: NeyithAlexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A y otro.

Confirma con adición proponer la nulidad del fallo, por no haberse vinculado a la señora Laura Andrea Silva Galves, quien en la actualidad se encuentra afiliada como beneficiaria del señor Aldemar Alfonso Mejía Prado. CONSIDERACIONES 1.- De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la

medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante lajusticia ordinaria. 2.- La demanda está orientada a que el juez de tutela ordene a Ecopetrol S.A., disponer la afiliación de la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, en su sistema de salud como cónyuge beneficiaria de señor Aldemar Alfonso Mejía Pardo, quien tiene afiliada bajo esas condiciones a su excompañera sentimental Laura Andrea Silva Galves. 6Rad. 50001 3118 001 2018 00048 01 2a. Inst.

Acclonante: NeyithAlexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición 3.- Resulta preciso indicar que las inconformidades planteadas por la Apoderada General de Ecopetrol S.A., respecto a (i) la legitimidad de la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez, para actuar en sede constitucional, en busca de la protección de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social y (ii) la nulidad por la no vinculación de la señora Laura Andrea Silva Galves, deben ser desestimadas. Respecto de lo primero, ya fue resuelto por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, al resolver la acción de

tutela No. 2018 - 00014, interpuesta por el señor Aldemar Alfonso Mejía Pardo, contra Ecopetrol S.A., en busca de la protección de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, de su esposa (hoy en día accionante), al concluir lo siguiente: "De lo precisado anteriormente se advierte .que en el caso, los presuntos derechos vulnerados -vida y saludno serían los del ahora accionante, pues los mismos recaen en cabeza de su actual compañera sentimental y eventualmente de su hijo por nacer, y en este orden la titular para ejercer la defensa de los mismos es Alexandra de la Torre, salvo que se encuentre demostrada su incapacidad para hacerlo, y en el sub examine el demandante no probó circunstancias de dicha naturaleza. De lo anterior, colige este operador judicial que, Aldemar Alfonso Mejía Prado no ostenta legitimación en la causa, para ejercer la defensa de los derechos fundamentales a lavida y lasalud de titularidad de Neyith Alexandra de la Torre Martínez." El segundo aspecto, esto es, la posible nulidad por no vinculación del legítimo contradictorio, seestablece que efectivamente, mediante auto del 6 de agosto de 2018, se decretó la nulidad del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes, para. que procediera a vincular a la señora Laura Andrea Silva Gales, al considerar que podría verse afectada con la decisión que setomara en el caso, lo cual fue acatado por el a quo, vinculándola a la presente

actuación. 7Rad.50001 3118 001 2018 00048 01 2'. Inst.

Accionante: NeyithAlexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confinna con adición 4.- Ahora, descendiendo al estudio del caso, setiene que en una tutela análoga, la Sala Penal de esta Corporación, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Rodríguez Torres, aprobada con acta No. 097 del 24 de julio de 2018, traída a colación por Ecopetrol S.A.lO, decidió confirmar el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, que negó la acción impuesta por Olmer Antonio Mejía Restrepo y Mónica Johana Ocampo Matías, contra Ecopetrol S.A., regional Meta, argumentando lo siguiente: En el caso, se tiene que Olmer Antonio Mejía Restrepo labora en Ecopetrol yen el sistema de salud de dicha entidad registró como sus beneficiarios, Sandra Cecilia Valencia Forero en calidad de compañera sentimental y sus dos hijos!", Según indicaron los accionantes desde mayo de dos mil trece (2013), conviven en un unión marital de hecho? y en el año dos mil catorce (2014), Olmer Antonio Mejía Restrepo intentó desafiliar del sistema de salud a su anterior compañera Sandra Cecilia Valencia Forero, pero no fue posible, dado que aquella se negó a suscribir el formato de "desafiliación de compañero" requerido por Ecopetrol13.

Posteriormente, el cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017); Olmer Antonio Mejía Restrepo consultó a la entidad accionada, vía correo electrónico sobre el trámite que debía adelantar, pues su anterior compañera sentimental se negaba a firmar el formulario de desafiliación de beneñcíarto'"y en respuestas del seis (6) y diecinueve (19) de diciembre del año anterior, Ecopetrol le informó que debía allegar "acta de conciliación, donde se cursa proceso para la separación", que era el documento válido para dicha desañlíacíón, pues la normatividad interna de esa entidad no permitía la cancelación sin el mutuo consentimiento o la intervención de una "Notaría o Juzqado!>. Adicionalmente, según informó Ecopetrol, el señor Mejía Restrepo se encuentra cobijado por la Convención Colectiva de Trabajo de Ecopetrol, junto con su compañera permanente e hijos menores y a efecto de desafiliar a su beneficiaria de los servicios de salud el numeral 4.6.4 de dicha normativa señala: "4.6.4. Compañero (a) permanente: la cancelación debe ser solicitada inmediatamente por el trabajador, adjuntando para el efecto copia del 10 Folios 147-151 c. o. 11 Folio 39 del cuaderno original de tutela. 12 Folio 12 del cuaderno original de tutela. 13 Folio 1 del cuaderno original de tutela. 14 Folio 9 del cuaderno original de tutela. 15 Folios 16 y 17 del cuaderno original de tutela.

8Rad.500013118 001 20180004801 2a. Inst.

Accionante: NeyithAlexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición acta de conciliación o declaración juramentada de los dos compañeros en la cual conste expresamente la no convivencia y de las cuales conste que no subsiste el deber de alimentos fundado en el principio de reciprocidad. En caso de que el titular tenga inscrito a un hijastro y proceda a solicitar la cancelación de su compañera, automáticamente se cancelará el derecho al subsidio familiar de los hijastros". Conforme dicha norma, emerge que Olmer Antonio Mejía Restrepo tiene conocimiento de la documentación que debe entregar a Ecopetrol para desafiliar a Sandra Cecilia Valencia Forero y no ha procedido de conformidad, pues si bien, adujo que aquella se negó a firmar el formato de "desafiliación de compañero" que le entregó dicha entidad, lo cierto es que no ha demostrado que la hubiese citado a conciliación con tal finalidad ante una Notaría o Centro de ConciHación. Tampoco, demostró que hubiese acudido a la jurisdicción de familia para obtener sentencia judicial de disolución de la sociedad patrimonial conforme lo establece la Ley 54 de 1990, en el artículo tercero, modificado por la Ley 979 de 200516. Lo anterior implica que Olmer Antonio Mejía Restrepo tiene a su alcance los medios de defensa judicial para obtener la desafiHación de su anterior compañera permanente como beneficiaria del servicio de

salud y demás beneficios que les proporciona Ecopetrol, pero ha omitido acudir a ellos, de manera que no es posible al Juez de tutela invadir órbitas propias de otras autoridades. Entonces, seria del caso, que conforme a la línea trazada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio - Sala Penal, se revocara el fallo al establecerse que Aldemar Alfonso Mejía Pardo, tiene a su disposición otros medios de defensa para lograr la desafiliación de su excompañera sentimental. 5.- Sin embargo, de lo probado en el trámite constitucional, se tiene . que la señora Nevith.Alexandra de la Torre Martínez, acaba de dar a luz a su hija y, en virtud del fallo de primera instancia, se encuentra afiliada como beneficiaria de su esposo al sistema de salud brindado por Ecopetrol S.A., además, que fue retirada de Compensar E.P.S., 16 Artículo 30. Elarticulo 5° de la Ley 54 de 1990, quedará asi: Articulo5°. Lasociedadpatrimonialentre compañerospermanentes se disuelveporlossiguientes hechos:

1. Pormutuo consentimientode loscompañerospermanentes e/evadoa EscrituraPúblicaante Notarío.2. De común acuerdo entre compañeros permanentes" mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación lega/mente reconocido. 3. Por Sentencia Judicial. 4. Por la muerte de uno o ambos compañeros. 9, Rad, 50001 3118 001 20180004801 2a, Inst,

Accionante: Neyith Alexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición donde se encontraba afiliada en calidad de cotizante dependiente de la empresa Estudios Técnicos S.A. Al revocarse la decisión impugnada, se causaría un perjuicio irremediable a la accionante y a su hija recién nacida, pues su derecho a lasalud quedaría desamparado, a no quedar afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al régimen de excepción. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela puede solicitarse aunque existan otros medios de defensa judicial, cuando se .utillce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, figura que ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en los siguientes térrrunos'". , "A efectos de determinar la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesarioestablecer la presenciaconcurrente de varios elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión,sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada. (ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabomaterial o moral en el haberjurídlco de la personaseade gran intensidad. (iii) Laurgencia, que exige laadopciónde medidasprontaso inmediatasparaconjurar la amenaza; y (iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica

acreditar lanecesidadderecurriralamparocomomecanismoexpedito y necesariopara la protecciónde losderechosfundamentales". "Además,deestoselementosconfigurativosdelperjuicio irremediable, la Corte ha exigido, paraque proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido' ocurrencia el presunto daño irreparable". 6.- Quedando demostrado que en el caso, se podría causar un inminente perjuicio irremediable a la señora Neyith Alexandra de la Torre Martínez y su hija recién nacida, personas que debido a su 17 Sentencia T309 del 30 de abril de 2010. M.p. María Victoria Calle Correa. 10Rad. 50001 3118 001 2018 00048 01 2a. Inst,

Accionante: NeyithAlexandrade laTorre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con adición condición de debilidad manifiesta, gozan de protección reforzada, se dispondrá la confirmación del fañoimpugnado, pero modificándolo en el sentido que (conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), el amparo escomo mecanismo transitorio. Seordenara a Ecopetrol SA, que mantenga afiliada a la accionante por un término

máximo de 4 meses, contado a partir de la notificación de la presente decisión, dentro del cual, el señor Aldemar Alfonso Mejía Pardo, deberá efectuar las actuaciones administrativas pertinentes ante su empleador, a efecto de desafiliar a laseñora Laura Andrea Silva Galves como su beneficiaria y afiliar definitivamente a su esposa. Respecto a los derechos a la salud y seguridad social de la hija recién nacida de la accionante, no se tomará determinación alguna, pues conforme a lo dispuesto por Ecopetrol S.A., se encuentran garantizados, pues tiene la calidad de beneficiario de su progenitor, conforme a los reglamentos internos de dicha entidad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala Mixta de Asuntos Penalespara Adolescentes, administrando justicia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el 23 de agosto de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio.

SEGUNDO: Adicionar el fallo en el sentido de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, el amparo lo es como mecanismo transitorio; por lo que, se ordena Ecopetrol S.A.,

11Rad. 50001 3118 ooi2018 00048 01 2'. Inst.

Accionante: NeyithAlexandrade la Torre Martínez.

Accionado: EcopetrolS.A.y otro.

Confirma con.adición mantener afiliada a la accionante Neyith Alexandra de la Torre

Martínez, por un término máximo de 4 meses, contado a partir de la notificación de la presente decisión, dentro del cual, el señor Aldemar Alfonso Mejía Pardo, deberá efectuar las actuaciones administrativas pertinentes ante su empleador, a efecto de desafiliar a la señora Laura Andrea Silva Galves como su beneficiaria y afiliar definitivamente a su esposa.

TERCERO: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del asunto.

Notifíquese y Cúmplase.

ALCIBiADESVARGASBAUTISTA

Magistrado 12