TSDJ VVC SP - 500013118002 2018 00060 01-(09-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILl.AVICENCIO

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCEN1"ES

M_agistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORIRES.

Radicación: 5000131 1800220180006001 . .Accionante: Cámara de Comercio de Villavicencio.

Accionados: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Decisión: Adiciona y confirma.

Aprobación: Acta No. 007.

Fecha: 9 de agosto de 2018.

I. LA DECiSIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, en el que negó el amparo constitucional promovido por la Cámara de Comercio de Villavicencio, representada legalmente por Leonardo Javier Baquero García contra el Servicio Nacional de AprendizajeSena.

11. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud de tutela.

La Cámara de comercio de Villavicencio, a través de su representante legal, informó que el dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Servicio Nacional de Aprendizaje publicó el pre-plieqo de la convocatoria DG-0001, "Programa de formación continua especializada del Sena 2018", dirigido a las empresas o gremios aportantes de parafiscales de esa entidad.Tute/a: 5000/ 3/ 1800220180006001.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionan/e: Cámara de Comercio de Villavicencio Indicó que el catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), se realizó la publicación del pliego definitivo; el veintíslete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018), se cerró la aludida convocatoria y luego, la -, entidad demandada realizó proceso de verificación de requisitos jurídicos, financieros, evaluación técnica y la verificación presupuestal, la viabilidad técnica de proyectos; aprobación y publicación de proyectos aprobados. Señaló que el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), en la etapa de publicación preliminar de requisitos financieros, verificación presupuestal y evaluación técnica de los proyectos, el Servicio Nacional de Aprendizaje rechazó la propuesta presentada por la Cámara de Comercio de Villavicencio, en razón a que no cumplía el requisito establecido en el pliego de la convocatoria DG-0001 de 2018, numeral 4.4.2.1, literal D: "cuando el valor de cofinanciación solicitado al Sena supere el cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes parafiscales pagados al Sena en el año 2017, en cualquiera de las modalidades de formación". Adujo que el ocho (8) de junio del año en curso, presentó observaciones a dicha evaluación preliminar para aclarar, que cumple con los

paramentos de tal convocatoria, pero el diecinueve (19) de junio siguiente, el Servicio Nacional de Aprendizaje mantuvo su decisión de rechazo de la propuesta y el veinte (20) de junio siguiente, efectuó la publicación de los resultados definitivos. Cuestionó que, el instructivo para el diligenciamiento del anexo No. 14, de la convocatoria, respecto de la casilla "número de identificación tributaria - Nit", no fue clara, pues omitió indicar si tal, número debía contener "caracteres especiales, espacio o letras": lo que posiblemente ocasionó que al cruzar la lnformaclón financiera no fuera la real, dado que en ocasiones la escribieron con guion y en otras no. 2Tute/a: 5000/ 3l l8 002 2018 00060 DI.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de Comercio de Villovícencio Manifestó que, en todo caso, el anexo -No, 14 es el medio para la presentación de datos de los inscritos a la convocatoria y por ende, no constituye un fin o un factor de evaluación en la'convocatorta, Indicó que, el Sena no brindó respuesta de fondo a la solicitud de aclaraéión y "subsanabilidad" del diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018), pues no "desmiente" a la Cámara de Comercio de \ ' Villavicencio, en el entendido que presentó oportunamente la lnformacíón

requerida en la que demostró que realizó los aportes parafiscales requeridos en el pliego de condiciones. Conforme lo anterior, solicitó al Juez constitucional conceder el amparo constitucional de manera transitoria y como consecuencia, dejar sin efecto la decisión emitida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, en la que rechazó la propuesta presentada por la Cámara de Comercio de Villavicencio en la Convocatoria DG0001, del programa de "formación continua especializada Sena 2018". Igualmente, que se declare que los aportes parafiscales realizados en el dos mil diecisiete (2017), por la Cámara de Comercio de Villavicencio al Sena, corresponden a los requeridos en el pliego de condiciones para la solicitud de confinación del proyecto y por ende, disponga su aceptación en la aludida convocatoria, a efecto de continuar con el proceso contractual. Finalmente, como medida provisional solicitó la suspensión del trámite contractual de la convocatoria, hasta que se resuelva la presente acción de tutela". I Folio l y ss. del cuaderno original de tutela, 3Tutela: 5000l 3l l8 002 2018 00060 Ol.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara' de Comercio de VillavicenCÍo 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio

que en auto del veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), asumió el conocimiento de la actuación, dispuso el traslado de la demanda al Servicio Nacional de Aprendizaje y negó la medida provisiona 12. En fallo del seis (6) de julio del año en curso, ei a quo negó el amparo constitucional invocado, en razón a que lo cuestionado por la accionante son actos administrativos emitidos en .un proceso de contratación y por.ende, debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa; además, no evidenció la existencia de perjuicio irremediable que hiciera procedente, de manera transitoria la acción constitucionaP. 2.3. Impugnación. La Cámara de Comercio del Villavicencio impugnó la decisión de primera instancia al considerar que no analizó planteados en la solicitud de amparo. , de fondo los argumentos Adujo que, el a quo no tuvo en cuenta que el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena vulneró su derecho del debido proceso al no dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal y rechazó la propuesta presentada sin "desmentir" que la Cámara de Comercio de Villavicencio presentó oportunamente la información financiera y demostró que cumple lo exigido en el pliego de condiciones. Reiteró que la entidad demandada vulneró su derecho a la igualdad, en cuanto estaba obligada a evaluar los proponentes en las mismas 2 Folio 22 y ss. del cuaderno de tutela. 3 Folio 67 y ss. del cuaderno de tutela.

4Tutela: 50001 311800220180006001.

Accionádo: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de Comercio de Vi/lavicencio condiciones; así como el derecho de petición, pues no respondió integralmente la "solicitud de aclaración y subsanabilidad", en el entendido que no desvirtuó que había cumplido los requisitos exigidos en el pliego de condiciones para acceder al contrato objeto de convocatoria.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia y conceder el amparo constitucional solícltado",

III. CONSIDERACIONES. 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez

que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 4 Folio 104 Yss, del cuaderno original de tutela. 5Tutela: 5000/ J/ /800220/800060 O/.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de Comercio de Vil/avicencio 3.2. Del debido proceso administrativo.

El representante legal de la Cámara de Comercio de Villavicencio, a través de la acción de tutela pretende, en concreto, se deje sin efecto la decisión mediante la cual, el Servicio Nacional de Aprendizaje rechazó su propuesta y como consecuencia, se le permita avanzar a la siguiente etapa de la convocatoria DG-0001 del programa de formación continua especializada 20185• A efecto de dilucidar el presente asunto, debe la Sala partir de la procedencia de la tutela contra actos administrativos precontractuales, frente a lo que la Corte Constitucional ha señalado": "La jurisprudencia constitucional ha sostenido que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con ·Ia idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, .ellas son: (i) la acción de nulidad; de nulidad y restablecimiento; (ii) la acción contractual; y (Ili) la acción popular?". "Adicionalmente, el ordenamiento jurídico permite que al adelantarse la acción

de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicite la suspensión, provisional de los actos administrativos que se consideran vulnerantes de normas superiores, solicitud que -.de acuerdo con el artículo 154 del Código Contencioso Administrativo debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda". "En este sentido, la Corte ha precisado que los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio -como el acto que adjudica una licitación" deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales resultan idóneas y suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a los derechos comprometidos. A menos, como 5 Folio I y ss. del cuaderno original de tutela. 6 Sentencia T - 145 del I de marzo de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Únicamente sobre la base de protección de los derechos colectivos, excluyendo su uso parala obtención de un interés meramente individual, subjetivo y concreto. 6Tute/a. 5000/ 31 /8 (J0220/8 00060 ot;

Accionado: Servicia Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de Comercio de Villavicencio se indicó, que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual además de ser personal, exige su demostración de manera concreta, específica y con repercusiones sobre los derechos fundamentales. Así." resultaría procedente el amparo tutelar de manera transitoria, aun existiendo la

posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos en el trámite de las citadas acctones'", Del análisis de la actuación, se evidencia que el Servicio Nacional de Aprendizaje el dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018), publicó en la página Web los prepliegos de la Convocatoria DG-OOl del programa de formación continua especializada de la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo; el catorce (14) de marzo siguiente, publicó los pliegos definitivos y el veintidós (22) de ese mes cerró la convocatorta", La Cámara de comercio de Villavicencio el veintisiete (27) de abril del año en curso, presentó la propuesta para participar con la Finalidad de celebrar convenio especial de cooperación en el marco de la convocatoria del programa de formación continua especializada l0. El Servicio Nacional de Aprendizaje, luego de efectuar la verificación de requisitos de participación financieros, evaluación técnica y verificación presupuestal del proyecto, el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), realizó la publicación preliminar de requisitos financieros, verificación presupuestal y evaluación técnica de proyectos, en la que rechazó la propuesta de la Cámara de Comercio de Villavicencio, conforme lo establecido en el numeral 4.4.2.1, literal D del pliego de condiciones de la Convocatoria DG-OOOl de 2018, esto es, que "el proponente realizó aportes parafiscales para la vigencia del dos mil diecisiete (2017), por valor de $589.531.591 y el valor máximo de

cofinanciación solicitado al Sena debería ser $294.765.795.50, pero 8 Sentencia SU-7 I3/06. 9 Folio 39 y 40 de cuaderno original de tutela. 10 Folio 51 y ss. del cuaderno original de tutela. 7Tutela: 5000l 31 l8 002 2018 00060 O/.

Accionarlo: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionan/e: Cámara de Comercio de Villavicencio presentó un proyecto de formación por valor de $797.026.256 Y plantea cofinanciación por $597.723.578"11. Contra tal determinación, el ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018), la accionante presentó observación, en la que' señaló que el instructivo para el diligencia miento del anexo No. 14, no era claro y por ello, ingresó en los formularios el número de identificación tributaria con quíon y en otros partes sin guion, lo que pudo generar que al cruzar la información se generara un verro--. , Seguidamente, el diecinueve (19) de junio siguiente, la entidad demandada publicó la respuesta y mantuvo la decisión de rechazar la .propuesta, entre otros argumentos, porque el proponente debió diligenciar la información conforme el numeral 1.6.2 del pliego de condiciones, que indica "la información debe ser diligenciada en formato Excel, sin la inclusión de signos de puntación ni espacios y debe coincidir' con la información registrada en la base de datos del Sena"13. En ese entendido, lo primero que debe señalarse es que la accionante

agotó la vía gubernativa con la finalidad de controvertir la decisión que'._} rechazó su propuesta en la convocatoria DG-0001, correspondiente al programa de formación continua especializada 2018; no obstante, el, Servicio Nacional de Aprendizaje mantuvo su determinación. Luego, la Cámara de Comercio de Villavicencio tiene la posibilidad de acudir aIa jurisdicción contencioso administrativa para discutir los actos administrativos precontractuales que pretende se dejen sin efecto por vía del amparo constitucional; a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista el) el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 11 Folio Folio 41 y 42 del.cuaderno original de tutela. 12 Folio 41 y 42 del cuaderno original de-tutela. JJ Folio 43 y 44 del cuaderno original de tutela. 8Tutela: 5000/ 3/ /800220/800060 O/.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara deComercio de Villavicencio Así mismo, en dicha acción puede requerir medidas cautelares, a efecto de evitar perjuicio irremediable; tal como lo establece el artículo 229 de la Ley 1437 de 201114• Lo anterior implica que la actora cuenta con los medios de defensa judicial para cuestionar las decisiones en las que la accionada rechazó su propuesta contractual y mantuvo dicha decisión; de manera que no es posible al Juez de tutela invadir órbitas propias de otras autoridades.

De otra parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela puede solicitarse aunque existan otros medios de defensa judicial, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, figura que ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en los siguientes térmtnos>: "Con el fin de establecer la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el dañó o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exiqe la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales '?". "Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha exigido que para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, el perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que el 14 Artículo 229. procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a

petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 15 Sentencia T - 145 del 1de marzo de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. te Sentencias T-225/l993, T-43612007, T-016/2008, T-1238/ 2008 YT-273/2009. entre otras. 9, . ~.

Tutela: 5000/ 3/ /800220/800060 O/.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de-Comercio de'Vtilavicencio juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable!". Es por esto que la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; es necesario, además, que el afectado "explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestlón='".

En este caso, analizados los presupuestos que estructuran el perjuicio irremediable, para la Sala no se cumplen, pues la accionante no sustentó

la urgencia e impostergabilidad que permita amparar de manera transitoria sus derechos, pues no asumió la carga argumentativa y principalmente probatoria, a efecto de demostrar la necesidad de adoptar medidas inmediatas para evitar un perjuicio irremediable. De otro lado, el amparo transitorio presupone la vulneración de los derechos de la accionante, lo que no está claro en este caso, en el que, ciertamente, se trata de un asunto litigioso que debe ser definido por la jurisdicción contencioso administrativa. En síntesis, la pretensión de la accionante desborda la competencia del Juez Constitucional; en atención a que, la tutela, no constituye mecanismo alternativo ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, a lo que se suma que no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable que amerite el amparo del debido proceso como mecanismo transitorio; motivo por el cual, en ese punto se confirmará la decisión de primera instancia. 17 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995/1999, T,1155/2000 y T-290/2005. 18 Sentencias T-4491 1998, T-I 068/2000, T-290/2005, T-I 059/2005, T-407/2005, T-467/2006, T-I 067/2007, T-472/2008, T-I 04/2009 YT-273/2009 entre otras. 10,~ , .

Tutela: 50001 3118 002 20/8 00060 O/.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de Comercio de Vil/avicencio 3.3. Del derecho a la igualdad . .AI respecto, se evidencia que no existió vulneración del derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues la accionante no asumió la carga argumentativa que le era exigible, ni señaló en qué caso específico la demandada obró en forma diferente, a efecto de realizar el correspondiente test de igualdad, por lo que surge improcedente el amparo invocado; en lo que se adicionará el fallo de primera instancia, dado que el a quo no se pronunció frente a este derecho. 3.3. Del derecho de petición.

La accionante consideró vulnerado igualmente este derecho, dado que presentó observación contra la decisión que rechazó su propuesta y el Servicio Nacional de Aprendizaje mantuvo su decisión, sin "desmentir que presentó en tiempo la información solicitada y que la misma E~Sconocida por el Sena"19; situación que lncluso, reiteró en la lmpuqnaclón-". Con ese panorama, ernerqe evidente que lo pretendido por la actora es cuestionar los argumentos esgrimidos por la entidad accionada, al mantener la decisión de rechazar la propuesta; lo que se reitera, debe alegar ante la Jurisdicción contencioso administrativa, sin que ello, constituya vulneración del derecho de petición, que fue respondido debidamente en comunicación del diecinueve (19) de junio del año en curso. Así las cosas, se adicionará el fallo impugnado, a efecto de negar el

amparo de este derecho, pues el a quo también omitió pronunciarse al respecto. 19 Folio 7 del cuaderno original de tutela. 20 Folio 89 del cuaderno original de tutela.

IITutela: 5000/3/ /800220/800060 O/.

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje.

Accionante: Cámara de Comercio de Villavicencio Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, RESUELVE: Primero. Adicionar el fallo proferido el seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, en el sentido de negar ~I amparo de los derechos de petición e igualdad, por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Confirmar en lo demás el fallo impugnado . .Tercero: Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase ~ _--

A RObRIGUEZ TORR:~

Magistrada 12