TSDJ VVC SP - 500013118002 2018 00111 01-(15-01-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Villavicencio, quince de enero de dos mil diecinueve

Tutela

RUN: Accionante:

Accionado: Aprobado 2a Instancia , 50001 31 18 002 2018,00111 01

Katherine Dayana Pantoja Tovar , Alcaldía de V/cio y otros Acta No. 01 ASUNTO Se resuelve la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia — UAMEC, contra la sentencia del 23 de noviembre de 2018 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, que amparó los derechos fundamentales de la ciudadana Venezolana Katherine Dayana Pantoja Tovar.

ANTECEDENTES

1. Manifestó la acciónante que a raíz de la crisis humanitaria presentada en la República Bolivariana de Venezuela desde el 30 de Julió de 2018 se vio obligada a ingresar de forma irregular al territorio colombiano, lo cual realizó junto a su núcleo familiar compuesto por sus cuatro hijos menores de edad y su esposo Argenis José Herrera Herrera.Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01

Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente Señaló que en la actualidad no se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, porque no ha podido regularizar su estadía

Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente Señaló que en la actualidad no se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, porque no ha podido regularizar su estadía en el Estado Colombiano, ni ha podido acceder al sistema estatal Sisbén, por carecer de documentación legal. Indica que en la actualidad padece diferentes problemas de salud, pues sus, médicos tratantes le han diagnosticado Os siguientes patologías: (i) nódulo tiroideo derecho normofuncionarite, sintomático local, (ii) hiperplasia nodular,. (iii) frotis hemático y, (vi) tumor de comportamiento incierto o desconocido de la glándula tiroides. Agregó que es una ciudadana venezolana en estado irregular de estadía -en Colombia, que no cuenta con un trabajo que le permita obtener recursos económicos para la práctica de los exámenes y el tratamiento integral que requiera sus patologías. En razón de lo anterior, solicitó que se acceda a la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia se ordene a las accionadas que según su competencia, efectuaran los trámites administrativos pertinentes para autorizar su inscripción en el Sistema de Seguridad Social en Salud y en el Sisbén Municipal de Villavicencio.'

2. El . Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la señora Katherine Dayana Pantoja Tovar, emitiendo órdenes, entre otras, a la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, al Sisben y a Migración Colombia, para que la afiliaran al Sistema General

de Seguridad Social en Salud.2

órdenes, entre otras, a la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, al Sisben y a Migración Colombia, para que la afiliaran al Sistema General de Seguridad Social en Salud.2 Folios 1 y 17 c. o. tutela 2 Folio 103-112.c. o. tutela 2Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente

3. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia — UAEMC impugnó el fallo. Como sustento de su inconformidad, señaló las funciones asignadas por el artículo 40 del decretó 4062 de 2011, a la autoridad migratoria colombiana, concluyendo que no tienen la facultad de garantizar el acceso al servicio de salud, o efectuar afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los extranjeros que ingresan al territorio colombiano.

Que en el caso, la señora Katherine Dayana Pantoja, ingresó al país en calidad de turista con un Permiso de ingreso y Permanencia (PIP5), respecto del cual, conforme a lo establecido por la Resolución 1220 de 2016 y el ConCepto emitido por el Ministerio de Salud y Protecdón Social del 14 de diciembre de 2011, "no hay una forma de cobertura especial para los extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema de Seguridad Social, razón por la cual en criterio reiterado por la Oficina Jurídica del Ministerio de Protección Social, la atención, en salud que sea requerida por estas personas y prestadas por las instituciones de salud deberá ser sufragada directamente por los mismos con recursos propios"3.

razón por la cual en criterio reiterado por la Oficina Jurídica del Ministerio de Protección Social, la atención, en salud que sea requerida por estas personas y prestadas por las instituciones de salud deberá ser sufragada directamente por los mismos con recursos propios"3. Agregó que la accionante, se encuentra en condición migratoria regular en ) calidad de turista y por ello, no puede ser afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues esé estatus lo tiene hasta el 25 de enero de 2019, momento en el cual vence la prórroga de su permiso de ingreso y permanencia PIP-5.4

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objeto la 3 Apartes del concepto del Ministerio de Salud y Protección Social•del 14 de diciembre de 2011. 4 Folios 125 y 134 c. o. tutela

3Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantpja Tovar Revoca parcialmente protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción uomisión de la autoridad pública, o de los particulares en, los casos expresamente señalados en la norma en cita. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que esta ostenta carácter subsidiario conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 2591

pública, o de los particulares en, los casos expresamente señalados en la norma en cita. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que esta ostenta carácter subsidiario conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento cuando estos no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de. los derechos fundamentales que por su evidencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

2. El punto de discusión que corresponde resolver en esta instancia, tiene que ver con la procedencia de la tutela para ordenar la afiliación de la señora Katherine Dayana Tovar, ciudadana Venezolana, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal cual fue ordenado por el Juzgado

Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio. La sentencia será confirmada parcialmente, pues en relación con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud ordenada en el numeral tercero de la decisión impugnada, no se cumple el requisito de subsidiariedad, por lo que la accionante debe someterse a los requisitos exigidos legalmente para dicho fin, en las mismas condiciones que los nacionales.

3. Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud

4Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar

4Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente sé encuentran establecidas en el Decreto 780 expedido por el Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma establece que para afiliarse y acceder a la totalidad de los servicios del SGSSS, los ciudadanos deben presentar alguno de los siguientes documentos: "Artículo 2.1.3.5 Documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar las novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados se identificarán con uno de los siguientes documentos: - Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses. Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de siete (7) años edad. Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad. Cédula de ciudadanía para los mayores de edad. Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros.

6. Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o asilados". (Negrilla fuera del texto original).

Poisu parte, el artículo 100 de la Constitución Política Nacional, se refiere

6. Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o asilados". (Negrilla fuera del texto original).

Poisu parte, el artículo 100 de la Constitución Política Nacional, se refiere concretamente a los derechos de los extranjeros y' dispone que éstos gozan de los mismos derechos civiles y garantías que se les conceden a los colombianos. En este mismo artículo el constituyente dispuso que, por razones de orden público, el ejercicio de determinadós derechos civiles de los extranjeros puede ser limitado o negado. Así mismo, estableció que el goce de las garantías concedidas a los colombianos se hará "con las limitaciones establecidas en la Constitución y en la ley's. Respecto de los derechos políticos, señaló que éstos están reservados a los colombianos, aunque contempló la posibilidad de que el Legislador reconociera a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y 5 Artículo 13 de la C.P. 5Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente consultas populares municipales o distritales6. Además de estas dos disposiciones, otras cláusulas constitucionales se refieren a los derechos de los extranjeros en Colombia: el artículo 40, por ejemplo, dispone que "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades"; el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo "en los términos previstos en la ley'; el artículo 40 dispone que le

Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades"; el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo "en los términos previstos en la ley'; el artículo 40 dispone que le corresponde al Legislador reglamentar en qué casos los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; el artículo 48 establece que "se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social'; el artículo 49 de la Carta Política dispone, a su vez, que "la ley señalará los términos en los cuales la atención básica 'bn salud" para todos los habitantes será gratuita y obligatoria". De igual manera, la Carta Política en su artículo 96 establece, entre otras cosas, que son nacionales colombianos por nacimiento "los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la Republica". La Corte ha fijado y reiterado reglas jurisprudenciales que han determinado el alcance de los derechos de los extranjeros y los criterios que deben ser evaluados al momento de efectuar diferenciaciones. En' la sentencia C-834 de 2007 7, la Corte recopiló algunas de ellas al conocer de una demanda en contra de la expresión "los colombianos"del artículo 1° de la Ley 789 de 20028. 6 Artículo 100 de la C.P. MP: Humberto Antonio Sierra Porto 8 En esta ocasión, se adujo que la norma realizaba una discriminación entre las personas en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte estimó

8 En esta ocasión, se adujo que la norma realizaba una discriminación entre las personas en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte estimó precisamente que la alusión a los 'colombianos'no era discriminatoria, ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los extranjeros, entre otras razones, porque el legislador tiene la facultad de "extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y permanencia en el mismo", debido al carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales. 6Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente En esta oportunidad reiteró las siguientes que guardan directa relación con el caso objeto de estudio: "(...) (110 en ningún caso el legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en loS tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país'; (..) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos' fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal-70; el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión "origen nacional" contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las

internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal-70; el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión "origen nacional" contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjerosil; (...) (xIi) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la' posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales12; (xill) la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado.., lo importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto Fundamental'; (xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida"'; cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto'-5; y el legislador no está impedido para instituir un determinado; trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen '46

concreto'-5; y el legislador no está impedido para instituir un determinado; trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen '46 Particularmente, la misma sentencia estableció que toda persona, incluyendo a los extranjeros, tienen derecho a recibir una atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y Sentencia T215 de 1996, MP: Fabio Morón Diaz. 1° Sentencia C385 de2000, MP: Antonio Barrera Carbonell "Sentencia C768 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz 12 Sentencia C1259 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño 13 Ibídem. 14 Sentencia C395 de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería 11 Sentencia C913 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández 16 Sentencia C070 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández 7Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia de salud. Señaló también que este -tipo de derechos, por otra parte, tienen una zona complementaria la cual "es definida por el correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos • y prioridades coyunturales"17. Por ,_eso, el Legislador, dentro de su margen de configuración normativa y actuando

órgano político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos • y prioridades coyunturales"17. Por ,_eso, el Legislador, dentro de su margen de configuración normativa y actuando en cumplimienio de los tratados internacionales que incorporan un mandato de progresividad, puede ir ampliando la cobertura del. sistema de protección social hacia los extranjeros18. -

4. Todas estas disposiciones constituciónales, así como los tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados multilaterales y bilaterales que sobre la materia haya ratificado el país, son fuentes que constituyen el catálogo de derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia 19. Sin embargo, pese a que el artículo 100 constitucional, hace un reconocimientó de los derechos y los deberes de los extranjeros, no se deduce de este último que en nuestro ordenamiento se permita un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales.

Adicional a lo anterior, como se estableció en la sentencia SU-677 de 2017 20, el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 40 constitucional al disponer "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, ,y respetar y obedecer a las autoridades'. 'Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto " Ibídem. 19 Sentencia C-622 de 2013, MP: Humberto Sierra Porto. 20 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado 8Tutela 28 Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar

20 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado 8Tutela 28 Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente Es decir, la vinculación al SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan con los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los nacionales.

5. Por lo anterior, considera la Sala que para acceder a los beneficios que brinda el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la accionante en calidad de ciudadana venezolana, debe cumplir una serie de requisitos establecidos por la normatividad colombiana que regula la materia y no acudir directamente a la acción de tutela para cumplir sus pretensiones, pues este es un mecanismo eminentemente residual y subsidiario que procede ante la inexistencia de otros medios de defensa y excepcionalmente cuando existiendo estos se evite causar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en el presente caso, pues de lo probado en el trámite constitucional se establece que el derecho a la salud de la accionante y su grupo familiar ha sido garantizado y sobre este punto el a quo emitió órdenes concretas para su protección, las cuales no fueron objeto de impugnación y por ello no se tomará decisión alguna.

Siendo las cosas así, teniendo la accionante a su alcance medios idóneos para lograr su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecidos por la legislación colombiana que deben ser de obligatorio

Siendo las cosas así, teniendo la accionante a su alcance medios idóneos para lograr su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecidos por la legislación colombiana que deben ser de obligatorio cumplimiento para extranjeros, la tutela se torna improcedente dadas sus características residuales y subsidiarias. En consecuencia, se revocará el numeral tercero del fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2018, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio y en lo demás, que no es objeto de impugnación, no sufrirá modificación. 9Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 002 2018 00111 01 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Katherine Dayana Pantoja Tovar Revoca parcialmente En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2018, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, y en lo demás, que -no es objeto de impugnación, no sufrirá modificación, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDÓ: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del asunto.

Notifíquese y Cúmplase. o

ALCIBiADES VARGAS BAUTISTA

'Magistrado I O