TSDJ VVC SP - 500013118002 2019 00031 01-(02-04-2019)

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TRIBUN~ SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA MIXTAiDE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

MagistradoPonente: AlcibíadesVargas Bautista Villavcencio, dosde abril de dos mil diecinuevei

Tu~ela:

RuN: Accíonante:

,Accionado:

Aprobado: 2a. Instancia. 50001 31 18 002 2019 00031 01

Rodrigo Martínez Ruiz CNSCy otros Acta No. 006 ASUNTO Se resuelven las impugnaciones interpuestas por el señor Rodrigo MartínezRuizyel ServicioNacionaldeAprendizaje-SENA-,contra el fallo del 14 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado Segundo,Penal del CircuitoparaAdolescentesdeVillavicencio,que negó por improcedente el amparoconstitucional de losderechosfundamentalesal mínimovital, vida digna y a la estabilidad laboral reforzada.

ANTECEDENTES

1. Manifestóel accionanteque cuentacon 57 añosde edady desdeel 22 de julio de 2008, fue vinculado provisionalmente a la planta de personal, delSENA,desempeñandoelcargodeInstructor Grado20.Queenel 2017, la OPECNo. 59401 que ocupaba en provisionalidad fue ofertada en el concursode méritos citado mediante la convocatoria No.436 de 2017, al cual se presentó yocupó el octavo lugar según la ResoluciónNo. CNSC-RUN: 50001 311800220190003101 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros

Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición -- 20182120181785 pel 24 de diciembre de 2018, conformándose la lista de

elegibles para proveer tres vacantes de empleo de carrera. Señaló que el 31: de enero de 2019, informó al grupo de relaciones laborales del Sena, que tiene a su' cargo un hijo (Norman Alejandro Martínez Gómez) ¡de 9 años de edad que padece retraso psicomotriz severo que le impide caminar y controlar sus esfínteres, además, debido a la cardiopatía que padece, ha presentado dos infartos durante su corta vida. Aunado a ello, solicitó al Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaria General del Sena, su reubicación en una de las vacantes desiertas, pero su requerimiento fue resuelto de forma negativa,I _ el 14 de febrero i de 2019, mismo día en que le fue comunicado la terminación de su!nombramiento provisional conforme a lo ordenado en la Resolución No. 50-00122 de esa fecha. En razón de lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, que' se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que proceda a efectuar los trámites administrativos pertinentes para vincularlo provisionalmente al' cargo de instructor en cualquiera de las OPEC 63963 y 63964, o en alguna similar a la que venía ocupando mientras no sean provistas por el sistema de carrera administrativa por el

nombramiento en propiedad de quien ocupe las respectivas listas de eleqíbles.'

2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, en f~lIo del 14 de marzo de 2019, declaró la improcedencia de la acción de tu~ela instaurada por el señor Rodrigo Martínez Ruiz, al concluir que no se cumplía con el requisito de subsidiariedadde la misma, 1 Folios 1-109 c. o.

2RUN: 50001 311800220190003101 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición pues el accíonante cuenta con otros medios idóneos para debatir la presunta vulneraoón de sus derechos fundamentales.' .

3. El señor Rodrigo Martínez Ruiz, impugnó el fallo de tutela. Como fundamento de su inconformidad, señaló que aunque en la actualidad cuente con otros! mecanismos ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso admínlstratívo para ejercer sus derechos, en su caso la acción de tutela resulta procedente,pues secumple la excepción traída a colación por reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que al ser desvinculado del trabajo que venía desempeñando en el SENA,se le causó i un perjuicio irrernedlable, en razón a que su hijo presenta unas condiciones especiales de salud que ameritan de cuidados y servicios médicos de alto costo ysin su empleo no podríaacceder a los tratamientos que este requiere para llevar una vida dlqna.'

4. ElServicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, impugnó el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar se negará el iarnparo de los derechos fundamentales invocados por

el señor Rodrigo M~rtínez Rulz." ACLARACIONPRELIMINAR Antes de adentrarnos en el caso objeto de estudio, resulta necesario señalar que no ,se hará pronunciamiento alguno respecto de la impugnación presentada por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, porque carece de interés legítimo para impugnar en razón a que el fallo de primera lnstancíano fue adverso a sus intereses. 2 Folios 180-186 c. o. 3 Folios 194 a 196 c. o. 4 Folios 76-95 c. o. 3RUN: 50001 31 18 OÓ22019 00031 01 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros

Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición

CONSIDERACIONES

1. Deacuerdocon!lodispuestoenelartículo 86de laConstituciónPolítica,, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en unt mecanismo excepcional que tiene como objeto la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales d~ las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestosen peligro, por acción u omisión de la autoridadI pública, o de los particulares en loscasosexpresamenteseñaladosen laI

norma en cita. I Sobre la naturalezade la mencionadaacción, se tiene que esta ostenta ! carácter subskíiario conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en quei complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento cuandoestos no son eficaces para la protección de los derechosfundamentales y además,setrata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía lasvíolacíones,o amenazasde losI derechos fundamentales que por su evidencia, no requieren la confrontación propia de un procesoante lajusticia ordinaria.

2. Como acertadamente fue resuelto por el a quo. la tutela resulta improcedente debido a su característica eminentemente residual yI , subsidiaria, pues resulta evidente que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para resolver la controversia contractual planteada en sede,constitucional. Poresta razón, seráconfirmado el fallo de primera instanqia,que negóel amparo solicitadoen lademanda.

4RUN: 50001 31 18002 2019 00031 01 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros

Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz

Confirmaconadición

3. DeacuerdoconreiteradajurisprudenciadelaCorteConstitucional'',en armoníacon lo dispuestoporlosartículos86 de la ConstituciónPolíticai,

Nacionaly 6° d~1 Decreto2591 de 1992, la acciónde tutela es un mecanismojudícíal, para la protección inmediata de los derechos fundamentales,d~ carácter subsidiario. Éstaprocedesiemprequeen elordenamientojyrídiconoexistaotraacciónidóneayeficazparalatutela judicialde estosderechos. , LaJurisprudencia¡Constitucionalha reiteradoque nosiempreel juez de tutelaesel prlrnerillamado a protegerlosderechosconstitucionales,todaI vezquesucornpetencíaessubsidiariayresidual,esdecirprocedesiempre'i quenoexistaotromedio dedefensajudicialdecomprobadaeficacia,para que cese mmedíatarnente la vulneradón. Sobreel particular,la Corte Constitucionalen lasentenciaT-753 de20066 precisó:/ "Frentea la necesidad de preservarel principiode subsidiariedadde la accióndetutela/se hasostenidoqueaquellaesimprocedentesiquienha tenidoa su dlsposícíón lasvíasjudicialesordinariasde defensa,no las utilizani oportunani adecuadamente,acudiendoen su lugara la acción constitucional.Ellq>porcuantoque,a laluzdelajurisprudenciapertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protecciónde 10$ derechosfundamentales,por lo que deben usarse oportunamentepara garantizarsu vigencia,so pena de convertiren

improcedenteel mecanismosubsidiarioqueofreceelartículo86 superior." Entendidade otraforma, la acciónde tutela seconvertiríaen un medio de debate y decísíón de litigios,y no de protecciónde los derechos 5 Consultar las sentencias T-3iS4 de 2010, T-059 de 2009, T-595 de 2007, T-304 de 2007, T-580 de 2006, T-222 de 2006, T-972 de 2005, T-7~2 de 2004 y C-543 de 1992, entre otras. 6 Corte Constitucional (M.P. C!¡araInés Vargas Hernández). 7 Respecto a la naturaleza subsidiaríade la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 señaló: "( ...) el desconocimiento del prínciplo de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurfdíco, La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y sole¡>en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las drcunstancías del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitycional no puede intervenir." SRUN: 50001 311800220190003101 Tut. 2a Inst. ! fundamentales. .41respecto, en la sentencia T-406 de 20058, la Corte

Accionados: Sena y otros

Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición constitucional lndícó: "Según esta exíqencía, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe ¡recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un¡mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en ~n recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter SUbsidiartb'iode la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su , brar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertirla en una instancia de decisión de conflictos legales.

Nótese cómo de desconocerseel carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría I~índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría lafunción del jue~ de amparo." I De lo anterior, sepuede concluir que, de acuerdo con el principio deI subsídiarledad de Ilaacción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos eni que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor,! la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (f) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de

los derechos presu¡ntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constítucíonal como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial! protección constituciona l. , Lajurisprudencia donstitudonal", al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente,esto es, que amenaza o está por suceder 8 Corte Constitucional (M.P.lIime Córdoba Triviño). 9 Cfr. las sentencias T-136, Tt331 YT-660 de 2010; T-147, T-809 YT-860 de 2009; T-409 YT-629 de 2008; T-262 YT-889 de 2007; T-978 Y T~1017 de 2006; T-954 Y T-1146 de 2005; providencias en las que la Corte declaró la improcedencia de la acción dF tutela por la no ocurrencia del perjuicio irremediable. i 6RUN: 50001 311800220190003101 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han deser urgentes,no basta cualquier perjuicio, se requiere I que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o¡

menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgenciaI y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergab/e, yaI ¡ que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en todaI " su integridad. i 4., Como ya se señaló,salvo que se utilice como mecanismo transitorio I para evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela resulta improcedente para dirimir controversias contractuales como las alegadas¡ por el tutelante. Sin embargo, en este caso el accionante no probó la! existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo, transitorio de sus! derechos, y, en todo caso, esta Sala no constató la posible configuración del mismo.I En conclusión, la! acción de tutela es improcedente, toda vez que lar accionante cuenta! con mecanismos idóneos y efectivos para ejercer sus derechos, bajo esas condiciones, como se dijo anteriormente, se confirmará el fallode primera instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio.

5. En lo que respecta al derecho fundamental a la salud del menor Norman Alejandro Martíne~ Gómez, hijo del accionante Rodrigo Martínez Ruiz, considera la Sala que de conformidad con lo establecido en el Decreto 3047 del 27 de diciembre de 2013, su padre puede solicitar a la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado la movilidad o cambio de régimen contributivo a subsidiado, con ¡elfin de no perder la continuidad en la prestación del

servicio de salud. 7RUN: 50001 31 18 002 2019 00031 01 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena yotros Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adrcíón Ahora, en el caso noencontrarse clasificado en el nivel I y Il del Sisbén,! podrá solicitar la aplicaciónde la encuesta Sisbén a planeación municipal o distrital, según seael caso.I En efecto, el artfculo 5° del Decreto 3047 de 2013, establece que: I! , "ARTICULO 5,. MOVILIDAD ENTRE REGIMENES. <Decreto derogado por elartículo 89 del Decreto 2353 de 2015> La movilidad es el derecho dé que son titulares los afiliados al Sistema General de Seguridad Social ~n Salud, focalizados en los niveles 1y II del Sisbén, que los faculta para miqrar del régimen subsidiado al régimen contributivo y viceversa, con t~o su núcleo familiar, sin solución de continuidad, ni necesidad de efe uar un nueva proceso de afiliación, permaneciendo ,en la misma EPSy c n observancia de las reglas que se definan en el artículo siguiente de este lacto." .

Igualmente, el artículo 6°, literal B Ibídem, señala: "b) Cuando una personaafiliada al régimen contributivo pierda la calidad de cotizante o delbeneñdario de dicho régimen y se encuentre focalizado en los niveles 1 yII del Sisbén, la EPSdel régimen contributivo deberá

garantizarle la contínuidad en el aseguramiento. Para el efecto, recibida la novedad de retírdpor parte del empleador o trabajador independiente, laI EPSdeberá reportar la novedad de movilidad al administrador de la BDUA.I Este reporte constituye requisito para que proceda el reconocimiento y giro del valor de la UPC del régimen subsidiado para el afiliado. y su grupo familiar a partir dela novedad de movilidad. Cuando el afiliado deje de cotizar en el réqimen contributivo e ingrese al subsidiado, lo hará con su grupo familiar. La verificación de' nivel del Sisbén estará a cargo de la EPSa través de la herramienta de i consulta masiva que para el efecto dispone el Departamento Na~ional de Planeación. Cuando no sea posible realizar la verificación, la EPS podrá solicitar al municipio o al añlíado la certificación que acredite su pertenencia a los niveles 1y II del $isbén." Bajo esas condldones, considera la Sala que el derecho fundamental a la, salud del menor, ~e encuentra protegido conforme a la normatividad anteriormente mencionada:por lo que, el Servicio Nacional de Aprendizaje 8RUN: 50001 311800220190003101 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición -SENA-, en forma inmediata deberá reportar a la EPSa la cual se encontraba aflllado como cotizante el señor Rodrigo Martínez Ruíz, la

novedaddel retiro.de éste paraque por la EntidadPrestadorade Saludse . procedaa la movilidad en el sistemade régimencontributivo a subsidiado del afiliado y su g~upofamiliar y no pierdan continuidad en la prestación delservicio.Enesesentido, seadicionaráelfallo de primerainstanciapara haceresta prevención al SENA. Enméritode loeXRuesto,elTribunalSuperiordeVillavicencio,enSalaMixta deAsuntosPenalesparaAdolescentes,administrandojusticiaen nombredei laRepúblicay porautortdadde laley, !

RESUELVE: Primero. Conflrmar elfallodeprimerainstanciaproferido porelJuzgado Primero Penaldel Circuito para Adolescentesde Villavicencio, que negó por improcedente ,el amparo propuesto por Rodrigo Martínez Ruiz, contra el Servicio Nacionalde Aprendizaje-Senay la ComisiónNacionalI del ServicioCivil-CNSC-, conforme a lasmotivaciones.

Segundo. Adici0t'ar el fallo de primera instancia en el sentido de requerir al ServicioNacionalde Aprendizaje-SENA~,para que de forma inmediata reporte ala EPSa lacualseencontraba afiliado comocotizante el señor Rodrigo MartínezRuiz,la novedaddel retiro deéste paraque por la EntidadPrestadorade Saludseprocedaa la movilidaden el sistemade régimen contributivo a subsidiado del afiliado y su grupo familiar y no pierdancontinuidad en la prestacióndel servicio,conforme'alo dispuesto

en la parte motiva. 9RUN: 50001 311800220190003101 Tut. 2a Inst.

Accionados: Sena y otros Accionante: Rodrigo Martínez Ruiz Confirma con adición Tercero. Envíense las diligenciasa la Corte Constitucionalpara su eventualrevisión.'

~LC'IBiADES VARGAS BAUTISTA l· Magistrado 10