TSDJ VVC SP - 500013187001 2018 00090 01-(07-02-2019)

República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista

Aprobado Acta No. 017 Vil,lavicencio, febrero siete de dos mil diecinueve. Tutela

RUN: Accionado:

Accionante: 2a Instancia 50001 31 87 001 201800090 01

Policía Nacional Talento Humano John Fredy Céspedes Gordo .ASUNTO Se resuelven las impugnaciones formuladas por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional contra el fallo deiS de diciembre de 2018, proferido por el Juzqado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jhon Fredy Céspedes Gordo.

ANTECEDENTES

1. De los hechos referidos en el escrito de tutela, se tiene que el señor Jhon Fredy Céspedes Gordo, miembro activo de la Policía Nacional en el grado de Patrullero, el 10 de agosto de 2016 cuando se encontraba montando bicicleta sufrió un accidente que le generó un traumatismo craneoencefálico y lo afectó física y mentalmente.Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo

Accionado: Policía Nacional Talento Humano

Que de las patologías diagnosticadas al paciente por los médicos tratantes, obra evaluación neuropsicolóqica de 3 abril de 2018 de la Doctora Marly Carolina Uribarren Larrota, psicóloga y especialista en evaluacióny diagnóstico neuropsicológico adscritaal Instituto Roosevelt de Bogotá D. c.,que determina que el accionante padece de episodios aislados de amnesia de corto plazo y emitió una serie de .recomendaciones, como que su familia continúe involucrada lo más posible en su proceso de rehabilitación'. las cuales 'no fueron atendidas PQrla Policía pues mediante Orden Administrativa de Personal (OAP) del 12 de junio de 2018, la Dirección General ordenó el traslado del Patrullero del grupo regional Policía Científica y Criminalística REGI7 sede Villavicencio - Meta, a la SeccionaI de Investigación Criminal DESAP (Departamento de Policíade San Andrés y Providencia) 2. , Igualmente, se tiene que los días 20 de junio, 10 y 25 de julio, y 9 de agosto de 2018, el señor Céspedes Gordo solicitó ante el Director de la DIJIN que, derogara su traslado debido a sus precarias condiciones de salud, recibiendo respuesta de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol mediante oficio No. 1830 del 12 de agosto del mismo año, en el que le comunica la inviabilidad, de su solicitud. En virtud de lo anterior, John Freddy Céspedes Gordo interpuso acción deI tutela, coadyuvada por su progenitora Blanca Cecilia Gordo Romero, en la que

solicita la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso y como consecuencia, que se ordene al Director General de la PollcíaNacional, al Área de Sanidad y a la Dirección de Talento Humano de la instítuclón policial, que conforme al ámbito de sus competencias, procedan a autorizar y materializar todos y cada uno de los servicios de salud que le fueron ordenados por los médicos tratantes, garantizándole· un tratamiento integral.en la atención de su salud y además, revoquen o deroguen la Orden Administrativa de Personal (OAP) No. 1-108 del 12 de junio de 2018, I Folios 33-35 c. o. :!Folio 42 c. o. 2Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado: Policía Nacional Talento Humano mediante la cual se ordena su traslado a la DIJIN Seccionalde Investlqación

Criminal DESAP(Departamento de SanAndrésy Providencia)."

2. Admitida la demanda e integrado el litisconsorcío necesario, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, mediante fallo proferido el 5 de diciembre de 2018, negó la acción de tutela en lo referente a lbs servicios médicos y el tratamiento integral solicitados por el accionante y le otorgó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, con el mandato al Director General de la Policía

Nacional que suspenda los efectos de la Orden Administrativa Personal que dispuso el traslado del Patrullero hasta,que éste supere las condiciones de salud que le impiden realizar sus funciones como perito en balística adscrito al Grupo Regional de PolicíaCientífica y Criminalística REG17;y al Director de Investigación Criminal e Interpol que en la unidad donde ejerce su labor el accionante, adopte las recomendaciones impartidas por los médicos especialistas para I~ recuperación de éste.4

3. Los Directores de Talento Humano e Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, impugnaron el fallo. Argumentan que la Orden

Administrativa de Personal(OAP)No. 1-108del 12dejunio de 2018, mediante la cual se ordenó el traslado del Patrullero Jhon Fredy CéspedesGordo del grupo regional Policía Científica y Criminalística REGI7 sede Villavicencio.- Meta,a laSeccionalde Investigación CriminalDESAP(Departamento de Policía, de SanAndrés y Providencia), seemitió con lafinalidad de ajustar procesosal interior de esa modalidad del servicioy cubrir las necesidadesdel personal en lasdiferentes regionales y seccionalesde Investigación Criminal, siempre con respeto del ordenamiento legalque regula la materia. Agregan que la acción de tutela no resulta procedente para atacar el acto administrativo que ordenó el traslado del accionante, pues indican que para 3 Folios 2-88, demanda y anexos. "Follos178-188c. o. 3Tutela 2a Instancia

Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado: Policía Nacional Talento Humano ello tiene otras vías ordinarias de defensajudicial que latornan improcedente dadassuscaracterístícaseminentemente residualesy subsidiarias,además de queenel presentecasonoseacreditó laexistenciade un perjuicio irremediable que permitiera su procedenciade forma excepciona1.5

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por ~I Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objeto la protección judicial inmediata de los d~rechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares eh los casos expresamente señalados en la norma en cita.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que esta ostenta carácter subsidiarlo conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento cuando estos no son eficaces para la protección de losderechos fundamentales y además, se, trata de un instrumento informal, toda vez que setramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su

evidencia, no requieren laconfrontación propia de un proceso ante lajusticia ordinaria.

2. En el caso en estudio, previo a resolver la impugnación interpuesta, se ofrece oportuno advertir que si bienescierto, en elescrito de tutela laseñora BlancaCecilia Gordo Moreno manifiesta actuar en calidad de agente oficioso 'Folios 202-236c. o.

4Tutela ;la Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado: Policía Nacional Talento Humano dentro del presente trámite constitucional, no será oída, por carecer de legitimidad para agenciar los derechos fundamentales de su hijo, en quien directamente recae.el interés para el ejercicio de esta acción constitucional como titular de losderechos fundamentales vulnerados o amenazados y no se acredita que se encuentra en imposibilidad física o psíquica para actuar por sí mismo.

De hecho, el Patrullero CéspedesGordo también es firmante de la tutela, es, miembro activo de la PolicíaNacionaly precisamente, através de la presente acción cuestiona sutraslado a la Seccionalde Investigación Criminal DESAP (Departamento de Policíade SanAndrés y Providencia)y solicita, en su lugar, ser asignadoa una unidad policialde estaciudad, loque demuestra suaptitud, mental y física para promover su propia defensa. Así pues, evidenciado que la acción de tutela fue suscrita directamente por el afectado, el estudio de la presente acción constitucional se hará desde la

órbita de protección de los derechos fundamentales alegados por éste. A ello se procede, una vez precisadas las características y connotaciones de la acción de tutela.

3. El punto de discusión que corresponde resolver en esta instancia, tiene que ver con la procedencia de la tutela para controvertir el acto

administrativo No. 1-108 del 12dejunio de 2018, mediante la cual seordenó eltraslado del Patrullero Jhon FredyCéspedesGordodel grupo regional Policía Científica y Criminalística REGI7sede Villavicencio - Meta, a la Seccional de . Investigación Criminal DESAP'(Departamento de Policía de San Andrés y Providencia). La sentencia será confirmada en su totalidad, pues concurren los presupuestos trazados por la Corte Constitucional para debatir vía 5Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado: Policía Nacional Talento Humano constitucional el acto administrativo que ordenó el traslado de Jhon Fredy

CéspedesGordo al Departamento de Policíade SanAndrés y Providencia.

4. Reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitudonaf ha señalado que la acción de tutela se torna improcedente para controvertir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público",toda vez que contra este' se puede interponer el' medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de ,lo contencioso administrativo, en ElIque se puedesolicitar lasuspensión provisional del acto.

Sin embargo, la misma Corte ha establecido que,, "(..) la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio sdecuedo, eficaz e idóneo cuando lo que se debate esla vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuaciórf. El objeto de análisis deljuez ordinario de una orden de traslado . no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden'» Laprocedencia de la tutela para atacar una orden de traslado depende de la existencia de elementos que demuestren que el cambio de sedecompromete, en forma grave losderechos del trabajador o de su núcleo familiar. Bajo esos términos, puede decirse que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario "en lapráctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con/as necestdedesy objetivos de la entidad empteeaorsw. 6 SentenciaT-468 de 2002, entre otras. 7 Sentencia T325 de 2010. 8 SentenciaT-S14de 1996 MP:JoséGregorio Hernández. ?Sentencia T-338 de 2013. 10 SentenciaT-825 de 2003. 6Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo

Accionado: Policía Nacional Talento Humano

La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. En este sentido, la Corte Constitucional ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un traslado laboral ola negativa para otorgarlo, con independencia de si setrata de un trabajador público o privado, pero se haabstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial. En conclusión, la procedencia de la acción constitucional para revocar una orden detraslado esexcepcional y esadmisible si: (i) lasrazonesdel traslado son ostensiblemente arbitrarias (que no se tenga en cuenta la situación particular del trabajador); (ii) el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar; y/o desmejora las condiciones del trabajador." Deotra parte, entratándose deltraslado defuncionarios de laFuerzaPública, dada la naturaleza y funciones de la misma, es preciso indicar que la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del iusvariandi. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 355/00 señaló: "Teniendo en cuenta la delicada misión que se ha confiado a la Policía Nacional, es comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren

necesarios, máxime teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia que se vive actualmente en el país, pues lo contrario equivaldrtá a declinar en la labor que se le ha encomendado. No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que trabaja en una empresa del sector privado, o en una.actividad pública que permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ejército o de la Policiá Nacional cuyos servicios se requieran11 Sentencia T-338 de 2013. 7Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo

Accionado: Policía Nacional Talento Humano . , según lasnecesidadesdelservicio-en ciertopunto delterritorio,pues en estos casosestá Claramentecomprometidoelinteréspúblico': No obstante, aún en el ámbito de la fuerza pública, las decisiones sobre traslado de personal, pese a su. amplia discrecionalidad, deben ser respetuosas de los derechos mínimos del trabajador, por lo que (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii)el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto' no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden 'a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.

5. En este caso, el Patrullero Jhon Fredy CéspedesGordo asegura que con laorden detraslado.del GrupoRegionalPolicíaCientíficay CriminalísticaREGI7 sede Villavicencio, a la Seccional de Investigación Criminal DESAP

(Departamento de Policía de San Andrés y Providencia), ordenada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional mediante la Orden Administrativa de Personal(OAP)No. 1-108del 12dejunio de 2018, seafecta suderecho fundamental a lasalud, puessevería interrumpido sutratamiento. A su turno, la Dirección de Talento Humano de la PolicíaNacionalseñala que con el traslado del accíonanteno se estaría afectando su derecho a la salud, pues en el lugar al cual es remitido se le pueden garantizar los servicios de saludque requiere para el tratamiento de sus patologíasa través de la red de atención que tienen contratada a nivel nacional. Agrega,' que el acto administrativo que seataca víaconstitucional, gozade presunciónde legalidad y fue emitido luego del estudio del asunto en concreto. La Sala considera, Sin embargo, que razón asiste al A qua al conceder el amparo de los derechos fundamentales alegados por el accionante, púes 8Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado: Policía Nacional Talento Humano dadaslascondiciones particulares que presenta, laspatologías que loafectan.

en su salud mental, resulta claro que al ser trasladado al Departamento de Policíade SanAndrés y Providencia, sevulnera su derecho fundamental a la salud, pues se compromete seriamente el tratamiento prescrito por los especialistas. Enefecto, el informe de evaluación neuropsicológicodel 3 de abril del 201812, rendido por la Doctora Marly Carolina Uribarren Larrota, psicóloga y especialista en evaluación y diagnóstico neuropsicológico adscrita al Instituto Roosevelt de Bogotá D.C., señala que el accionante padece de episodios aislados de amnesia de corto plazo y por ello emite una serie deI recomendaciones para el paciente y sus familiares, dentro de las cuales se destaca: ''Esfundamental que la familia deJhon Fredy continúe involucrada los másposible en el proceso de rehabilitación. Además, se sugiere realizar actividades de estimulación cognoscitiva en hoqer,p. e: a. Establecer una rutina diaria de las actividades que se van a llevar a cabo, de . esta forma se mantiene un plan detallado de las tareas que se realizan y que se desean hacer. Al mantener una rutina, se tendrá un control del tiempo y se establecerán y mantendrán horarios, al igual que proveerá consistencia y capacidad de predicción. b. Realizar actividades de estimulación cognoscitiva, de acuerdo con intereses particulares de John Fredy (lectura, realizar actividades de resolución de problemas, atención sostenida, búsqueda visua" lecto-escritura, crucigramas, sudokus,cálculo menta" etc.). Tareas de estimulación que se relacionen también

con actividades ocupacionales en casa, de acuerdo con sentido de realización personal y cumplimiento de metas particulares a mediano y largo plazo. c. De la mano con la recomendación entenor, es pertinente implementar estrategias externas para recordar y facilitar el acceso a información novedosa (agendas, organizadores,. grabadora, calendario, gráficos, mapas conceptuales, etc.) de acuerdo con las fallas ejecutivas de John Fredy e impacto funcional. Al escribir y codificar mejor las cosasayudará a recordar y a reforzar las habilidades de aprendizaje': 13 12 Folios33-35 c. o. 13 Folio 35 vto. 9Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado: Policía Nacional Talento Humano En ese sentido, es evidente que el Patrullero Céspedes Gordo requiere del apoyo permanente de su familia y bajo esascircunstancias, con su traslado a un lugardonde va aestar alejado deella, setrunca elobjetivo deltratamiento.

Igualmente, se tiene que la entidad accionada expidió el acto administrativo de traslado, bajo la'justificación en la necesidad del servicio. Sin embargo, en dicho acto no se observa un análisis de las circunstancias especiales en lasque se encontraba el accionante al momento del traslado. Puescomo se evidencia en las pruebas aportadas por el señor CéspedesGordo, no se tuvo en cuenta su historia clínica, donde aparecen las afectaciones que presenta

en su estado de salud mental y todas las recomendaciones dadas por sus médicos tratantes para la recuperación de las patologías que padece, entre lascualesseencuentran aquellas brindadas al núcleo familiar del accionante, que fueron citadas en precedencia. En este orden, la Sala observa que el acto administrativo que ordena el . traslado del actor, no cumple con las exigencias jurisprudencia les para el desarrollo del ius variandi. En consecuencia, la Sala impartirá confirmación al fallo objeto de impugnación, que amparó losderechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jhon Fredy CéspedesGordo. Por lo expuesto, la Sala Penaldel Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo impugnado que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del Patrullero John Fredy 10Tutela 2a Instancia Rad. 50001-31-87-001-2018-00090-01

Accionante: Jhon Fredy Céspedes Gordo Accionado:Policía NacionalTalentoHumano Céspedes Gordo, en contra de la Dirección de Talento Humano y la Dirección de Investigación Criminale Interpol de la,PolicíaNacional.

Segundo. Ordenar remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo.

PATR~RoDRIGUEZ TORRES

Magistrada· 11