TSDJ VVC SP - 500013187001202000037 01-(12-02-2021)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal No. 4

M.P. Alcibíades Vargas Bautista Aprobado Acta No. 020

Villavicencio, 12 de febrero de 2021

Tutela: 2ª. Instancia Radicado: 50001318700120200003701

Accionante: José Euclides Muñoz Rojas

Accionado: Nueva EPS y otro

ASUNTO

Se resuelve la impugnación presentada por la Nueva EPS, contra el fallo del 12 de enero de 2021 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio (Meta), mediante el cual, tuteló los derechos a la salud y vida digna invocados por el ciudadano José Euclides Muñoz Rojas.

ANTECEDENTES

1. El señor José Euclides Muñoz Rojas recurre en sede de tutela para que se amparen sus derechos a la salud y vida digna vulnerados por la Nueva EPS, quien se niega a la entrega del medicamento CARBONATO DE CALCIOTutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

Accionante: José Euclides Muñoz Rojas

Accionada: Nueva EPS y Otro

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+ VITAMINA D3 500MG/200UI (polvo efervescentes sobre 4.4 g), prescrito por el médico tratante para contrarrestar su diagnóstico “enfermedad renal crónica etapa 5”.

Indica que la EPS autorizó el suministro del medicamento para seis meses

por el médico tratante para contrarrestar su diagnóstico “enfermedad renal crónica etapa 5”.

Indica que la EPS autorizó el suministro del medicamento para seis meses y su dispensación fue direccionada a la droguería Colsubsidio, donde le informaron que el fármaco estaba descontinuado. Sin embargo, se acercó a Audifarma que es otra droguería que tiene convenio con la Nueva EPS, lugar donde encontró el medicamento ordenado, pero para obtenerlo debía cambiar la autorización, por lo tanto, acudió nuevamente a la EPS quien le manifestó que no podía efectuar el cambio de la referida autorización.

Por lo tanto, considera vulnerados los derechos fundamentales invocados y solicita su amparo para que se ordene: ( i) a la Nueva EPS autorizar y garantizar la entrega del medicamento CARBONATO DE CALCIO + VITAMINA D3 500MG/200UI (polvo efervescentes sobre 4.4 g ), (ii) se le garantice tratamiento integral para el manejo de su diagnóstico y, (iii) se ordene a la EPS la prestación oportuna y eficiente del servicio de salud que requiere.

Anexa copia de la historia clínica y órdenes médicas.1

2. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio (Meta), admitió la acción2, dispuso correr traslado a la Nueva

1 Escrito de tutela y anexos en 20 folios guardado digitalmente. 2 Auto del 28 de diciembre de 2020, en 1 folio guardado digitalmente.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

Accionante: José Euclides Muñoz Rojas

2 Auto del 28 de diciembre de 2020, en 1 folio guardado digitalmente.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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EPS y vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).

2.1. La Nueva EPS3 señala que viene asumiendo y garantizado todos los servicios médicos requeridos por el accionante, a través de su red prestadora de servicios e IPS , siempre que estos se encuentren enmarcados dentro de la competencia de esa entidad según la normatividad que regula la materia.

Agrega que el accionante se encuentra vinculad o en el régimen contributivo y que se dio traslado de la acción constitucional al área técnica de la EPS para el estudio del caso.

Indica los requisitos generales para la prestación del servicio de salud, la necesidad de una prescripción médica, la vigencia de las autorizaciones y el trámite que debe surtirse frente a la entrega de medicamentos e insumos y concluye que no se han vulnerado los derechos invocados por el accionante.

Solicita: (i) se niegue la acción de tutela y de resolverse a favor del accionante se indique claramente los servicios no financiados con recursos de la UPC que deben ser prestados y cubiertos por la entidad, (ii) se ordene al ADRES reembolsar aquellos valores que superen el presupuesto máximo asignado para dichas coberturas, (iii) se indique específicamente la patología frente a la cual se dispon e el tratamiento integral, (iv) se

ordene al ADRES reembolsar aquellos valores que superen el presupuesto máximo asignado para dichas coberturas, (iii) se indique específicamente la patología frente a la cual se dispon e el tratamiento integral, (iv) se ordene realizar trámite previo por Comité Técnico Científico en aquellos

3 Memorial de fecha diciembre de 2020 en 44 folios guardado digitalmente.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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eventos no financiados con recursos la UPC y, (v) que previo a autorizarse cualquier tratamiento en el que no exista orden médica se ordene valoración previa por un galeno adscrito a la EPS.

2.2. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)4 indica que acorde con la normatividad vigente, la competente para la prestación de los servicios de salud que requiere el accionante es la EPS configurándose una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esa administradora.

Agrega que por parte del ADRES ya se giraron los recursos del presupuesto máximo para el suministro de los servicios no cubiertos por la Unidad de Pago por Capitación (UPC) ante la EPS por lo que el juez constitucional debe abstenerse de pronunciarse frente a la facultad de recobro ante el Fosyga.

Solicita negar el amparo deprecado frente a esa entidad, de igual manera la facultad de recobro y modular la decisión que se profiera en caso de accederse al amparo, de tal forma que no se comprometa la estabilidad del SGSSS.

Solicita negar el amparo deprecado frente a esa entidad, de igual manera la facultad de recobro y modular la decisión que se profiera en caso de accederse al amparo, de tal forma que no se comprometa la estabilidad del SGSSS.

3. Mediante fallo del 12 de enero de 2021 , el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio tuteló los derechos a la salud y vida digna de José Euclides Muñoz Rojas, ordenó a la Nueva EPS S.A. que dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela procediera a autorizar y garantizar la

4 Respuesta allegada el 4 de enero de 2021 en un total de en 56 folios guardada digitalmente.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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entrega del medicamento CARBONATO DE CALCIO + VITAMINA D3 500MG/200UI (polvo efervescentes sobre 4.4 g) en la forma señalada por el médico tratante, en un dispensario de su red de prestadores de servicios que cuente con existencias del mismo; negó la solicitud de tratamiento integral y dispuso la desvinculación del ADRES.5

4. La Nueva EPS, impugnó el fallo de tutela , para que se revoque la decisión y en su lugar se desestimen las peticiones relacionadas con el reconocimiento de servicios o tecnologías (medicamentos), que no se financian con recursos de la UPC, pues refiere que debe tenerse en cuenta las exclusiones de los servicios o tecnologías con cargo a la UPC.

reconocimiento de servicios o tecnologías (medicamentos), que no se financian con recursos de la UPC, pues refiere que debe tenerse en cuenta las exclusiones de los servicios o tecnologías con cargo a la UPC.

Agrega que no es procedente la autorización de medicamentos que no están incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC si no se han efectuado o se tiene certeza de la verificación de los requisito normativos previstos en las resoluciones No. 2933 de 2006 y 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Subsidiariamente solicita se adicione el fallo de primer grado, en el sentido de ordenar a la ADRES el reembolso de aquellos gastos en que incurra la EPS por el cumplimiento del fallo de tutela que sobrepase el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicio s y que no se limite el cumplimiento de la orden relacionada con atención médica al existir más formas de atención.6

5 Fallo de tutela del 12 de enero de 2021 en 14 folios guardado digitalmente. 6 Memorial de impugnación de fecha 7 de diciembre de 2020 en 5 folios.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, conocer en segunda instancia sobre la presente acción de tutela, toda vez que la sentencia impugnada fue proferida por el Juzgado

1. Competencia

Corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, conocer en segunda instancia sobre la presente acción de tutela, toda vez que la sentencia impugnada fue proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, perteneciente a este distrito judicial. Lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del D. 2591 de 1.991.

2. Problema jurídico.

En punto de la confirmación modificación o revocatoria de la decisión recurrida, corresponde a la Sala establecer si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y vida digna invocados por José Euclides Muñoz Rojas al no suministrarle el medicamento CARBONATO DE CALCIO + VITAMINA D3 500MG/200UI ( polvos efervescentes sobre 4.4 g) que fue ordenado por el médico tratante de la Nueva EPS para contrarrestar su diagnóstico “enfermedad renal crónica etapa 5”.

3. La acción de tutela.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, la acción de tutela es una acción de carácter residual y subsidiario, medianteTutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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la cual toda persona, podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de quien agencie sus derechos, la protección inmediata de sus derechos

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la cual toda persona, podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de quien agencie sus derechos, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

De esta manera, por su naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como mecanismo de protección definitivo o transitorio. Procederá como mecanismo transitorio cuando a pesar de contar otro medio de defensa idóneo, se ejerza para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y procederá como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo este, carezca de idoneidad y eficacia para la protección eficaz e integral de los derechos fundamentales.

4. La garantía de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas

El derecho a la salud, es considerado como la existencia física en condiciones dignas de la naturaleza humana, es decir que, debe resguardarse de cualquier afectación que pueda llegar a materializarse por parte de las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Este derecho 7 que inicialmente era entendido como servicio público atendiendo el contenido de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política,

7 “…El derecho a la salud como derecho fundamental constitucionalmente amparable . Esta Corporación ha entendido el derecho a la salud como “la facultad que tienen todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la op eratividad mental y de restablecerse cuando se presente una

entendido el derecho a la salud como “la facultad que tienen todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la op eratividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”. También ha considerado que la salud, además de la condición física, mental y funcional de los individuos, incluye su bienestar emoc ional y psicológico. La CorteTutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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en la actualidad ostenta el rango de derecho fundamental, por cuanto el mismo presenta íntima conexidad con derechos tales como la vida, lo que le permite así que se le entienda como fundamental , siendo el estado el encargado de garantizar su prestación con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

A este respecto la Corte Constitucional en Sentencia T -460 de 2012 estableció lo siguiente:

“…4.4. Desde entonces la Corte ha reconocido que el derecho a la salud posee una doble connotación: (i) como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público. En tal razón ha considerado que:

“En materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional

de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera qu e este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.

Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento inc luido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección…”

Por su parte el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución Nacional, incluye no solamente la garantía de existir sino que

Constitucional, en la sentencia T -760 de 2008, concluyó “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental”. Se basa lo anterior en la relación inescindible que tiene el bien esencial de la salud humana con el derecho a la vida y, en ocasiones, con la dignidad humana. Y al tratarse de un derecho fundamental, es procedente la protección constitucional a través de la acción de tutela, cuando se encuentre lesionado el bien esencial de la salud humana…”. Corte Constitucional, sentencia T 042 de 2012.Tutela 2ª Instancia

procedente la protección constitucional a través de la acción de tutela, cuando se encuentre lesionado el bien esencial de la salud humana…”. Corte Constitucional, sentencia T 042 de 2012.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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ello se haga dignamente al punto que no solamente vulneran el derecho a la vida las actuaciones u omisiones que conducen o implican un riesgo de muerte, sino aquellas que atentan contra su dignidad e incomodan su existencia hasta hacerla insoportable.8

5. El caso en concreto

5.1. La acción de tutela gira en torno de la negativa por parte de la Nueva EPS en hace entrega al accionante del medicamento CARBONATO DE CALCIO + VITAMINA D3 500MG/200UI (polvo efervescentes sobre 4.4 g) prescrito por el médico tratante para contrarrestar su diagnóstico “enfermedad renal crónica etapa 5”.

Verificados los elementos obrantes al trámite constitucional se observa que las autorizaciones para el sum inistro del medicamento al que hace referencia el accionante , fueron direccionadas por la N ueva EPS a la Farmacia de Alto Costo Colsubsidio, la cual tiene el fármaco descontinuado. No se acredita por parte de la EPS como entidad a cargo de la prestación del servicio de salud que requiere el señor Muñoz Rojas, que se haya autorizado a otra farmacia de su red prestadora de servicios que cuente con existencias disponibles para su entrega inmediata, menos aún que se le haya entregado el medicamento requerido.

de la prestación del servicio de salud que requiere el señor Muñoz Rojas, que se haya autorizado a otra farmacia de su red prestadora de servicios que cuente con existencias disponibles para su entrega inmediata, menos aún que se le haya entregado el medicamento requerido.

Este actuar desple gado por parte de la EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna del actor al retardar, injustificadamente, la entrega del medicamento que requiere ,

8 Sentencia T-444 de 2009, Sentencia T231 de 2019, entre otras.Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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interrumpiéndose el tratamiento que se le viene adelantando para lograr la recuperación satisfactoria de su diagnóstico que lo llevó a recurrir en sede de tutela, por lo que resulta acertada la decisión de primera instancia al tutelar la protección de dichos derechos fundamentales pues, a la fecha, no se ha acreditado la entrega del medicamento.

Es preciso señalar que en cumplimiento de la garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud las Entidades que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSSdeben cerciorarse de que sus afiliados reciban los servicios necesarios para su recu peración. Sobre este particular, la Corte en sentencia T -799 de 2006 manifestó que “el derecho a la salud es la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como mental. Con el fin de preservar la salud y garantizar el estado de bienestar, las personas deben estar en condiciones de intentar el restablecimiento de su salud.”

derecho a la salud es la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como mental. Con el fin de preservar la salud y garantizar el estado de bienestar, las personas deben estar en condiciones de intentar el restablecimiento de su salud.”

Igualmente la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la garantía de la continuidad en la prestación de los servicios de salud tiene por objeto asegurar una ininterrumpida, constante y permanente prestación de los servicios de salud con el fin de ofrecer a las personas la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades.

Por ello se confirmará la decisión de primera instancia en el sentid o de tutelar los derechos a la salud y vida digna del señor José Euclides Muñoz Rojas en contra de la Nueva EPS quien deberá garantizar que se materialice la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante del actor paraTutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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el tratamiento de su diagnóstico “enfermedad renal crónica etapa 5”, en una farmacia que cuente con unidades disponibles para garantizar su entrega inmediata.

5.2. Frente a la solicitud subsidiaria de la Nueva EPS resulta claro que en este caso la EPS accionada legalmente puede ejercer la acción de recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES - (antes FOSYGA).

No se requiere que el fallo de tutela autori ce u ordene, expresamente el

ante la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES - (antes FOSYGA).

No se requiere que el fallo de tutela autori ce u ordene, expresamente el recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES – pues esta potestad es de orden legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015.

Por lo tanto, la EPS accionada debe autorizar y garantizar la entrega del

medicamento CARBONATO DE CALCIO + VITAMINA D3 500MG/200UI

(polvo efervescentes sobre 4.4 g) al accionante con la finalidad de obtener la recuperación y/o alivio del diagnóstico indicado , con la facultad de efectuar el recobro a que haya lugar al Estado en la subcuenta específica para este rubro en el ADRES, para lo cual tendrá que cumplir las exigencias legales previstas con tal finalidad , en aras de preservar el equ ilibrio financiero.

Lo anterior, atendiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, en la que expresó lo siguiente:

“en conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias órdenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al MinisterioTutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el

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de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: […] (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”.

Adicionalmente, mediante Resolución 000458 del veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, de manera que corresponde a Las Entidades Promotoras de Salud adelantar dicha gestión.

Así las cosas, el recobro no requiere de pronunciamiento expreso del juez de tutela, ya que, como se dijo, se trata de una facultad legalmente reconocida a la EPS, supeditada a que en cada caso particular se acredite el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para el mismo. Este debe ser

tutela, ya que, como se dijo, se trata de una facultad legalmente reconocida a la EPS, supeditada a que en cada caso particular se acredite el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para el mismo. Este debe ser reconocido de manera oficiosa por la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES - (antes FOSYGA), sin lugar a que medie orden judicial para el efecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Tutela 2ª Instancia RUN: 50001318700120200003701

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RESUELVE:

Primero: Confirmar el fallo de primera instancia proferido el 12 de enero de 2021, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo.

Notifíquese y Cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

SANDRA LILIANA ARRUBLA GARCÍA

Magistrada