TSDJ VVC SP - 500013187002 2018 00035 01-(27-07-2018)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

Sala Penal

Magistrado Ponente: -

Alcibiades Vargas Bautista Aprobado acta No. 126 Villavicencio, diecisiete de septiembrede dos mil dieciocho. Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 87 002 2018 00035 01

Accionante: Dora Estela Rincón Hernández

Accionado: SENA ASUNTO Se decide sobre la impugnación interpuesta por el Subdirector del Centro de Industria y Servicios del Sena Regional Meta, contra el fallo emitido el 27 de julio de 2018 por el Juzgado Segundo de Ejécución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, por cuyo medio se tuteló el derecho fundamental al debido proceso, invocado por Dora• Estela Rincón

Herrera.

ANTECEDENTES

1. Manifiesta la actora Dora Estela Rincón Herrera que es instructora del Sena y miembro del sindicato de ese Centro de Aprendizaje. Que estandoRad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2. Inst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. en una reunión de carácter informativo de la actividad sindical con un grupo de aprendices, el Subdirector del Centro de Industria y Servicios del Sena Regional Meta, Oscar Yesid Castro Mendoza, le llamó la atención verbalmente y después lo hizo por escrito, con copia a la Secretaría General, a la Oficina de Control Interno Disciplinario, a la Dirección Regional, a <la _Subdirectiva SINDESENA y al. Coordinador del Grupo

verbalmente y después lo hizo por escrito, con copia a la Secretaría General, a la Oficina de Control Interno Disciplinario, a la Dirección Regional, a <la _Subdirectiva SINDESENA y al. Coordinador del Grupo Administrativo Mixto, por la supuesta comisión de una conducta disciplinable al considerar que estaba perturbando el orden interno de la institución. Destaca que esto es un abuso del cargo por parte de dicho funcionario y viola el debido proceso, pues, por un lado, su jefe inmediato es el Coordinador Académico del Centro y por tanto, quien estaba facultado para hacerle el llamado de atención, de conformidad con 'el artículo 51 del Código Único Disciplinario y por otro lado, el llamado de atención se le hizo verbal y escrito lo cual constituye doble sanción por la misma conducta; por lo que el 4, de junio pasado le dirigió un derecho de petición al Subdirector para que revocara de manera directa este llamado de atención 'y comunicara la decisión a cada una de las entidades mencionadas, obteniendo respuesta negativa el 19 del mismo mes. Solicita, en consecuencia, que se ordene al mentado funcionario revocarle el llamado de atención y enviar copia de esa decisión a las citadas dependencias.'

2. La acción constitucional correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, 1 Folios 3-23 c. o. Demanda y actuación administrativa.

2Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2. Ipst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. que mediante auto del 13 de julio del año en curso avocó el conocimiento

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. que mediante auto del 13 de julio del año en curso avocó el conocimiento de la demanda, dispuso . correr traslado al Subdirector de Industria y Servicios y ordenó vincular al Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Meta, como legítimo contradictor2. 2.1. El Subdirector del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se opuso a las pretensiones de la demandante en tanto el llamado de atención que le hizo tuvo una finalidad preventiva y no sancionatoria y, por tanto, no se afectó el derecho al debido proceso. Recalcó que no se trató de un llamado de atención por escrito que diera origen a Lin proceso disciplinario, ni con copia a la hoja de vida, sino de un medio para solicitar a la funcionaria la subordinación y cumplimiento de sus deberes; por lo que resulta inane alegar un perjuicio en materia disciplinaria.3 2.2. El Director Regional del Servicio_ Nacional de Aprendizaje SENA, se pronunció en el mismo sentido que lo hizo el anterior funcionario para pedir . igualmente que se desestimen las pretensiones de la tutelante.4

3. En fallo del 27 de julio del presente año, el a quo, teniendo como fundamento la Sentencia C-1076/02, amparó el derecho fundamental al debido proceso de Dora Estela Rincón Herrera y, en consecuencia, ordenó al Subdirector de Industria y Servicios del Meta del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, o a quien haga sus veces, que en el término de 48 horas a partir de la notificación de _la sentencia, procediera a revocar el llamado de atención que hizo a la accionante en oficio 2-2018-001498 de 16 de

a partir de la notificación de _la sentencia, procediera a revocar el llamado de atención que hizo a la accionante en oficio 2-2018-001498 de 16 de mayo de 2018; y desvinculó al Director Regional del SENA en tanto no se 2 Folio 24 del cuaderno de tutela. 3 Folio 33 ss. C. o. tutela 4 Folio 45 ss. c. o. tutela 3Rad. 50001 31 87.002 2018 00035 01. Tutela 2. Inst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. evidencia compromiso alguno de suparte en la actuación administrativa objeto de la acción de tutela.5

4. La decisión fue impugnada por el Subdirector del Centro de Industria y Servicios del Meta del Servicio Nacional de Aprendizaje SEÑA, quien reiteró que el llamado de atención que por escrito hizo a la accionante no constituye una sanción disciplinaria, ni fue el propósito dar inicio a una investigación disciplinaria con esa finalidad, sino una medida preventiva ,tendiente al orden y la disciplina del Centro.6

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la Protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el

cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6°, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el orderiamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para laprotección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía 'folio 56 y ss. cuaderno de tutela. 6 Folio 75 c. o. tutelaRad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2. Inst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un-proceso ante la justicia ordinaria.

En el caso concreto, la tutela formulada por la actora satisface el requisito de subsidiariedad, esto debido a que egún precisó el funcionario demandado, el llamado de atención que le hizo a la instructora tuvo como objetivo prevenir el orden y la disciplina en el Centro de Aprendizaje y no la iniciación de un proceso disciplinario, por lo que no requería.formalismo procesal alguno. En ese orden no procedía recurso alguno contra ese llamado y por su parte, la accionante agotó el derecho de petición para pedir su revocatoria, con resultado negativo conforme indicó en la

procesal alguno. En ese orden no procedía recurso alguno contra ese llamado y por su parte, la accionante agotó el derecho de petición para pedir su revocatoria, con resultado negativo conforme indicó en la demanda; motivo por el cual surge la procedencia de la tutela en procura de protécción constitucional al derecho fundamental del debido proceso invocado por la actora. En cuanto al requisito de inmediatez; también se cumple, pues el 19 de junio del año en curso el Subdirector del Centro de Industria y Servicios del Sena le dio respuesta desfavorable a la petición7 y la tutela fue interpuesta el 12 de julio siguiente8, es decir, dentro de un término oportuno para ejercer el recurso de ampar'o9. Verificado lo anterior, se procede a decidir si con el llamado de atención se violó el derecho del debido proceso de la accionante. Al respecto, la Sala considera que el demandado, efectivamente, vulneró este derecho fundamental, por hacer el llamado de atención por escrito, que quedó 7 Folio 18 ss. c. o. tutela 8 Folio 2 c. o. 9 T-060/16Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2 8. Inst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. proscrito de conformidad con lo resuelto por la Corte constitucional en la Sentencia C-1076/02, y por no dar oportunidad a la instructora de explicar su comportamiento i r )"(Nla a1es--Ilise7 impartirá confirmación al fallo de primera instancia.

En efecto, en ese pronunciamiento de constitucionalidad la Corte determinó que los llamados de atención no pueden hacerse por escrito respecto de

su comportamiento i r )"(Nla a1es--Ilise7 impartirá confirmación al fallo de primera instancia. En efecto, en ese pronunciamiento de constitucionalidad la Corte determinó que los llamados de atención no pueden hacerse por escrito respecto de un comportamiento que contraría en menor grado el orden administrativo interno y no afecta sustancialmente los deberes funcionales del servidor público, que es el caso de la accionante. Dijo la Corte en la Sentencia 'C-1076/02 lo siguiente: "En ese marco si se trata de una actuación sin formalismos procesales, no se advierte motivos para que el llamado de atención sí se rodee de los mismos, al consignarse por escrito pues tal decisión debe obedecer a la misma lógica de la actuación que le precedió. No puede discutirse que un llamado de atención afecte la hoja de vida del servidor y por ello se opone a la finalidad de la norma y a su cumplimiento mediante actuaciones desprovistas de solemnidad alguna. Por este motivo, se declarará la inexequibilidad de la expresión "por escrito" que hace parte del inciso primero del artículo 51. De otro lado, la Corte advierte que la alteración del orden interno que conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le

de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio. Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de 6Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2. Inst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. una actuación • disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento. Por tal motivo, la Corte declarará inexequible la expresión "se anotará en la hoja de vida" que hace parte del inciso segundo del artículo 51.

Finalmente, si se tiene en cuenta que el fundamento de la institución del llamado de atención está constituido por la comisión de una conducta que contraría en menor grado el orden administrativo interno sin llegar nunca a afectar los deberes funcionales del servidor, es manifiesta la inconstitucionalidad de una regla de derecho según la cual la reiteración en tal conducta genera formal actuación disciplinaria. En efecto, una actuación dé esta índole sólo puede promoverse si el servidor ha incurrido en un ilícito disciplinario y el fundamento de éste viene dado, según el artículo 5 de la Ley 734, por la afección del deber

En efecto, una actuación dé esta índole sólo puede promoverse si el servidor ha incurrido en un ilícito disciplinario y el fundamento de éste viene dado, según el artículo 5 de la Ley 734, por la afección del deber funcional sin justificación alguna. Luego, si el hecho en el que incurre y reitera el funcionario se caracteriza precisamente por no estar dotado de ilicitud sustancial, ¿cómo puede promoverse una formal actuación si se sabe que no está satisfecha la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta?. La regla de derecho que se analiza pierde de vista que la suma de actos irrelevantes, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial disciplinaria, es también irrelevante y que por ello con la sola reiteración de actos de esa índole no puede promoverse investigación disciplinaria alguna. Hacerlo implicaría generar un espacio para que al servidor se le reproche una falta disciplinaria a sabiendas de que en su obrar no concurre el presupuesto material de todo ilícito de esa naturaleza. Entonces, como no se satisface el presupuesto sustancial de la imputación, disciplinaria, la Corte retirará del ordenamiento jurídico el inciso tercero del artículo 51 de la Ley 734 de 2002. En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el inciso primero del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, salvo la expresión por escrito que se declarará inexequible. Declarará, de igual manera, exequible el inciso segundo del artículo 51 de la misma ley, salvó la expresión se anotará en la hoja de vida y. Así mismo, declarará inexequible el inciso tercero del mismo artículo." Por otro lado, se observa que én el trámite cuestionado tampoco se dio

la hoja de vida y. Así mismo, declarará inexequible el inciso tercero del mismo artículo." Por otro lado, se observa que én el trámite cuestionado tampoco se dio oportunidad a la instructora de. explicar. la conducta que originó el llamado de 7Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2. Inst.

Accionante: bora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional Meta. atención por parte del Subdirector del Centro y ello también tiene directa relación con el derecho de defensa.

En efecto, en la misma Sentencia C-1076/02 la Corte precisó: "Co-n todo, el hecho que la norma permita la realización de un llamado de atención por parte de un superior a sus subalternos sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno no impide que éstos sean'escuthados pues, por más informal que sea ese llamado, la promoción del orden institucional se logra si se conoce la situación por la que atravesó el sujeto disciplinable, no sólo a través de las referencias de terceros sino por medio de la propia reseña que éste realice lo ocurrido. Choca con la racionalidad de una democracia constitucional la realización de un llamado de atención, que sea fruto de un atto unilateral de poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación del afectado." - Razón de más, como ya se dijo, para confirmar el falló impugnado.

4. En cuanto a la presunta falta de competencia del Subdirector del Centro para hacer el llamado de atención por no ser el superior de la instructora y a la supuesta violación del non bis in idem, no le asiste razón a la demandante.

4. En cuanto a la presunta falta de competencia del Subdirector del Centro para hacer el llamado de atención por no ser el superior de la instructora y a la supuesta violación del non bis in idem, no le asiste razón a la demandante.

De acuerdo con el Concepto 16506 dél 5 de abril de 2017 de la Dirección Jurídica del Sena el Coordinador Académico no es superior jerárquico del instructor, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1° de la Resolución No. 04016 de 2009, pues tienen iguales funciones y en ese orden un instructor puede ser coordinador, con el lleno de los requisitos establecidos. en dicha Resolución. Esto dice al artículo 10 citado en el mencionado Concepto Jurídico: "COORDINACION ACADEMICA. Comprende las funciones asignadas 9 ún Instructor vinculadó a la planta de personal del SENA, para orientar, 8Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2. Inst.

Accionanté: Dora Stella Rincón Hernández. • Accionado: Sena Regional Meta. acompañar y controlar en su desempeño académico, pedagógico y técnico a los Instructores en el proceso de enseñanza - aprendizaje — evaluación, para velar por la calidad de la formación profesional integral.

Podrán .ser coordinadores académicos las personas que oc. upen un empleo de Instructor en la planta de personal, ya sea con derechos de carrera administrativa, con nombramiento provisional o en calidad de encargo, que cumplan con los requisitos establecidos en esta Resolución y sean designados previa aplicación del procedimiento que se establece." La actuación, en cuanto está relacionada con el control y cumplimiento del orden interno y las funciones que le corresponde realizar al respectivo

cumplan con los requisitos establecidos en esta Resolución y sean designados previa aplicación del procedimiento que se establece." La actuación, en cuanto está relacionada con el control y cumplimiento del orden interno y las funciones que le corresponde realizar al respectivo Centro de Aprendizaje de conformidad con el Decr. 249/04, compete al Subdirector del Centro según está especificado en el Manual de Funciones Sena previsto en la Resolución No. 000986 del 25 de mayo de 2007, modificado por la resolución 2191 del25 de noviembre de 2011. Por lo tanto, frente a este aspecto resulta infundada la demanda. En lo atinente al non bis in dem que plantea la demandante por ser doblemente "sancionada" con el llamado de atención que se le hizo verbal y por escrito, igual carece de fundamento este argumento, pues ese llamado no tiene la connotación de una sanción disciplinaria. Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1076/2002: "En este orden de ideas, la finalidad del artículo 51 del nuevo Código Disciplinario Único es clara: diseñar medidas encaminadas a preservar el orden interno y la disciplina en las instituciones del Estado, efecto para el cual se prevén los llamados de atención que hace el superior jerárquico a su subordinado. Como se trata de comportamientos que alteran el orden interno de las instituciones pero sin comprometer _sustancialmente los deberes funcionales del sujeto disciplinable, es comprensible que esa medida no se rodee de connotaciones procesales y de los formalismos inherentes a las actuaciones de esa índole." 9Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2 8. Inst.

medida no se rodee de connotaciones procesales y de los formalismos inherentes a las actuaciones de esa índole." 9Rad. 50001 31 87 002 2018 00035 01. Tutela 2 8. Inst.

Accionante: Dora Stella Rincón Hernández.

Accionado: Sena Regional ,Meta.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que amparó' el derecho al debido proceso de la accionante, pero por las razones inicialmente señaladas. • Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, que tuteló el derecho fundamental del debido proceso invocado porla señora Dora Estella Rincón Herrera, contra el Subdirector de Industria y Servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA del Meta, acorde con lo expuesto en la parte motiva dé la presente providencia.

SEGUNDO: -Enviar las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del asunto.

Notifíquese y Cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado .?0EL DARIO TREJOS NDOÑO PAT —RICIA —RODRIGUEZ,TORRES

Magistrado .Magistrada 10