TSDJ VVC SP - 500013187003 2018 00035 01-(10-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 50001 31 87 003 2018 00035 01.

Accionante: Oscar Flaminio Marcon Reina.

Accionado: Ejército Nacional y otro.

Decisión: Revoca y concede amparo.

Aprobación: Acta N. -121.

Fecha: 10 de septiembre de 2018.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho -(2018), proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, en el que negó el amparo constitucional. promovido por Oscar Flaminio Marcon Reina, contra el Ejercito Nacional.

II. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud de tutela.

Oscar Flaminio Marcon 'Reina informó que estuvo vinculado al ,Ejército Nacional, prestó su servicios como soldado profesional por un lapso de veinte (20) años y el siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016), mediante Resolución No. 1672, le fue reconocida la asignación de retiro, por tener derecho a la pensión, la cual fue notificada el veinte (20) de junio siguiente.Tutela: 50001 31 87 003 2018 00035 01 = 2da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionante: Oscar Flamini° MarcOn Reina.

Adujo que, ante la negativa del área de .medicina laboral del Ejercito

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionante: Oscar Flamini° MarcOn Reina.

Adujo que, ante la negativa del área de .medicina laboral del Ejercito Nacional de efectuar la calificación médica para el retiro del servicio, el veintitrés (23) de febrero del año en curso, la solicitó por escrito. Señaló que, la entidad accionada en respuesta del veinte (20) de noviembre siguientel, negó tal solicitud, dado que habían transcurrido más de dos (2) meses para gestionar los procedimientos necesarios para obtener la calificación de aptitud psicología y Junta Médica Laboral de Retiro y que resultaba imposible determinar si las lesiones eran consecuencia la labor desempeñada. Adujo que, durante el servicio fue víctima de ataqüe terrorista en enero del año dos mil (2000) y a causa de ello, tiene "esquirlas" en la base pulmonar que en la actualidad le producen dificultad para respirar y dolor constante; igualmente, producto del patrullaje padece de dolor en las rodillas, hombros y pérdida auditiva. Con fundan -lento en lo anterior, solicitó al Juez constitucional amparar sus derechos a la salud y vida y, ordenar a la' accionada calificar "su ficha médica por retiro", determinar, a través de especialistas su estado físico y psicológico y decretar las medidas pertinentes para garantizar sus derechos fundamentales 2. 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al júzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Villavicencio que en auto del dieciséis (16) de julio dé dos mil spieciocho

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al júzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Villavicencio que en auto del dieciséis (16) de julio dé dos mil spieciocho (2018), asumió el conocimiento de la actuatión constitucional, dispuso el traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y vinculó al Ministerio de Defensa Nacional y al Hospital Militar3. Se establece que fue el 7 de junio de 2018 —folio 9 del cuaderno original de tutela. 2 Folio 1 y ss. del cuaderno original de tutela. 7' Folio 110 del cuaderno original de tutela. 2Tutela: 50001 31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionan/e: Oscar Flamini° Marcan Reina., En fallo del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), el á quo negó el amparo constitucional, en razón a que de acuerdo con el régimen aplicable al retiro de los soldados profesionales, cuentan con dos (2) meses para presentar los documentos después de la fecha de retiro, sin que hubiese procedido de conformidad. De otro lado, señaló que la solicitud del actor no cumplió con el principio de inmediatez, pues dejó transcurrir más de dos (2) años para acudir a la presente acción constitucional y además, contaba con otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, los que debió agotar previamente4. 2.3. Impugnación. Inconfor'rne con la decisión de .primera instancia, el accionante la

defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, los que debió agotar previamente4. 2.3. Impugnación. Inconfor'rne con la decisión de .primera instancia, el accionante la impugnó e indicó él a quo ,no tuvo en cuenta que durante el servicio militar fue víctima de un atentado terrorista y aún tiene secuelas que no han sido valoradas por la Junta Médico Laboral en los términos que' establece el artículo 19 de Decreto 1796 de"2000. Adujo que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estaba en la obligación de realizarle el examen médico de retiro y no limitarse a esperar a que fuera solicitado; además, la Corte Constitucionáls ha señalado que el término de dos (2) meses para realizar el examen de retiro contemplado eh el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, no es estrictamente preclusivo, dado que sino que puede realizarse posteriormente. Agregó que en mayo de dos mil diecisiete (2017), la accionada lo valoró por psicológica, odontología y fonoaudiología; -igualmente, el cuatro (4) de de julio siguiente realizó valoración médica, por lo que no ha existido desinterés de su parte y no es posible negar el amparo constitucional por falta de inmediatez. Folio 129 y SS. del cuaderno original de tutela. 5 Cito sentencia T-590 de 2014 de la Corte Constitucional. 3Tutela:.50001 31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: .Ejercito Nacional.

Accionante: Oscar Flan ¡/1/O N'arcón Reina.

3Tutela:.50001 31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: .Ejercito Nacional.

Accionante: Oscar Flan ¡/1/O N'arcón Reina.

Finalmente, sostuvo que el a quo debió aplicar el principio de veracidad consagrado én el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dado que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional no se pronunció en relación con la demanda de tutela; por lo que solicitó revocar él fallo impugnado y en consecuencia, amparar los derechos fundamentales vulnerados6.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución .Política7, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción-de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cúando tales derecho's han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención. Sobre la naturaleza de la 'mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 , de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto. no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos .medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que Se tramitan por esta vía las violaciones, o ámenazas de los derechos

medida en que complementa aquellos .medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que Se tramitan por esta vía las violaciones, o ámenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 6 Folio 76 y ss. del cuaderno original de tutela 7:Articulo 86, Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces.; en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sys derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública..." 4Tutela: 50001 31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionante: Oscar Flaininio Marcon Reina. 3.2. Del principio de inmediatez.

Teniendo en consideración que el primer argumento del a quo para negar _ la protección constitucional sé circunscribió a que en el presente caso no existió inmediatez, la Sala considera pertinente analizar inicialmente 'dicho planteamiento. Sobre el particular, la Corte ConS-titucionál ha señalados: "(...) la jurisprudencia constitucional ha eStablecido que aunque no existe un término expreso de caducidad para la acción de tutela, la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción, implica que ésta deba ser intentada dentro de un_plazo razonable y oportuno, que se mide en el caso concreto, por

término expreso de caducidad para la acción de tutela, la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción, implica que ésta deba ser intentada dentro de un_plazo razonable y oportuno, que se mide en el caso concreto, por el fin buscado con la tutela y la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado". Aclarado lo anterior, en el presente caso se tiene que Oscar Flamini° lviarcon Reina perténeció al Ejercito Nacional en calidad de soldado profesional y mediante Resolución No. 1672 del siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016), le fue reconocida la asignación de retiro9. El accionante señaló que la accionada omitió realizar junta médico laboral, pese a que el diecisiete (17) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicó en Medicina Laboral la ficha médica unificada. Así mismo, indicó que el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018), solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional la calificaCión de la ficha médica y ordenar las respectivas valoraciones con los especialistas, para que se definiera su situación. de salud. En tales circunstancias, considera la Sala que si bien, el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del accionante se emitió el siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016); lo cierto es que lo Sentencia T — 655 del 17 de septiembre de 2009. M.P. María Victoria Callé Correa. 9 Folio 1 del cuaderno original de tutela. 5Tutela: 50001.31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

9 Folio 1 del cuaderno original de tutela. 5Tutela: 50001.31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionan/e: Oscar Flarninio Alarcon Reina. pretendido con la acción constitucional es la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, pues al momento de dicho retiro no se realizó la valoración médica respectiva y según indicó, las afecciones que padece se generaron en la prestación del servicio en el Ejército Nacional. En este orden, para la Sala el principio de inmediatez no es oponible a la situaciónque describe el actor, pues la afección en su salud es actual y se ha acentuado y ello,. precisamente, conllevó a que solicitara posteriormente su realización y la interposición de la presente acción constitucional. 3.3. Del examen de retiro y la Junta Médico Laboral. En este evento, se tiene que Oscar Flamini° Marcan Reina fungió como soldado profesional en el Ejército Nacional por veinte (20) años y el siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016), se le reconoció la asignación de retiro, sin que se hubiese realizado la valoración respectiva por el área de medicina laboral. Para dilucidar la situación que plantea el actor debe partir la Sala de lo , previsto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, que establece: "ArtíCulo 80. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; 'por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad,

"ArtíCulo 80. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; 'por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practitará en los Establecimientos de ' Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado". "Los exámenes médico-laborales .y tratamientos que se deriven del examen de capacidad' sicofísica para retiro, así como la con'espondiente junta MédicoLaboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación".Tutela: 50001 31 87 003 2018 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionante: Oscar Flamini° Marcon Reina.

Sobre la obligatoriedad de la realización de dicho examen y la no prescripción del derecho a su práctica, ha indicado la Corte Constitucionall°: "El examen cuando se produce el retiro es de obligatorio cumplimiento como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es 'posible, alegar la prescripción de los 'derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen Ernpide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares". "Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación

retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen Ernpide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares". "Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex -integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares, deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro". (Negrillas fuera de texto) En el caso, se estableció que el siete (7), dejunio de dos mil dieciséis (2016), Marcon Reina fue retirado del Ejército Nacional y según indicó, tiene "esquirlas" en la base pulmonar, como consecuencia de un ataque terrorista del que fue Víctima en desarrollo dé- su acción militar; al igual que por el patrullaje presenta afecciones en las rodillas, hombros y pérdida auditiva; por lo que el diecisiete (17) de, julio de dos mil diecisiete (2017), presentó al Área de Medicina Legal de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional la ficha médica unificada para la valoración de retiroll. Adicionalmente, el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018); él actor solicitó a la Dirección de la misma que calificara su ficha médica y solicitara los conceptos de los especialistas; petición resuelta en forma negativa el siete (7) de junio Siguiente, en razón a que 'conforme el artículo,35 del Decreto 1796 de 2000, tenía dos (2) meses a partir de su

y solicitara los conceptos de los especialistas; petición resuelta en forma negativa el siete (7) de junio Siguiente, en razón a que 'conforme el artículo,35 del Decreto 1796 de 2000, tenía dos (2) meses a partir de su I' Sentencia T948 del 16 de noviembre de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Folio 10 y ss. del cuaderno original de tutela.Tutela: 50001 31 87 003 2018 00035 012da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionante.;,0scar Flamini° Marcan Reina. retiro para efectuar los procedimientos pertinentes para la c:alificación de aptitud psicofísica y Junta Médica Laboral de Reitero, Oí- lo que la ficha medica presentada fue 'calificada con la anotación "vencimiento dé términos" y el procedimiento de Junta Médica Laboral de Retiro se encuentra prescrito1-2. Con tal panorama, considera la Sala que la jurisprudencia en cita resulta plenamente aplicable al presente caso, pues pese a tratarse de una , obligación a cargo del Ejército Nacional, no fue calificada la ficha médica unificada de Marcon Reina con el argumento de haber sido presentada fuera de término y luego, se negó la convocatoria a Junta Médico con el argumentos de haber operado la prescripción,. Sobre el particular, debe señalarse que la obligación de realizar la evaluación persiste y no es posible alegar la prescripción, .por lo que a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional corresponde asumir dicho deber. Así las cosas, a juicio de la Sala, se ha vulnerado -el derecho fundamental

evaluación persiste y no es posible alegar la prescripción, .por lo que a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional corresponde asumir dicho deber. Así las cosas, a juicio de la Sala, se ha vulnerado -el derecho fundamental del debido proceso administrativo del accionante y de 'contera, el derecho a la salud, pues la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional debió realizar la calificación solicitada por -Marcon Reina, de quien no se evidenció falta/ de voluntad . en realizar dicho procedimiento medico; razón por la que el a quo 'desacertó al negar el amparo constitucional. En /consecuencia, se revocará la decisión de primera instancja y en su lugar, se amparará el debido proceso y salud de los queoes titular Marcon Reina y ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas -a partir de, la notificación del presente fallo, califique la ficha médica unificada y de ser necesario, realice la respectiva Junta Médica de Retiro, para establecer si la afectación en la salud se relaciona directamente con el servicio ,y demás aspectos inherentes a diclio trámite. '2 Folio 9 y ss. del cuaderno original de tutela.PATRICIA ROD Tutela: 50001 31 87 003 2018. 00035 01 - 2da. Instancia.

Accionado: Ejercito Nacional.

Accionan/e: Oscar Flamini° Marcón Reina. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Accionan/e: Oscar Flamini° Marcón Reina. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Revocar el fallo de tutela proferido el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio y en su lugar, conceder él amparo de los derechos al debido proceso y salud de Oscar Flaminio Marcon Reina, por las razones señaladas en la parte motiva de la presente decisión. Segundo. Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, califique la ficha médica unificada y de ser necesario, realice la respectiva Junta Médica de Retiro, para establecer si la afectación en la salud se relaciona directamente con servicio, de conformidad con la parte motiva 'del esta decisión. Tercero. Envíense las diligencias, a la Corte Constitucional para -su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase Magistrada. i •~091

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ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA JO ..DARÍO TREJOS ttNDOÑO

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