TSDJ VVC SP - 500013187003 202200015 01-(27-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 31 87 003 2022 00015 01.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

Aprobación: Acta No. 075.

Fecha: 27 de mayo de 2022.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación 1, conoce esta corporación el fallo proferido el veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, en el que concedió el amparo constitucional promovido por María Elisa Vargas Sua, contra la Nueva Eps.

II. ANTECEDENTES.

2.1. De la solicitud de tutela.

María Elisa Vargas Sua indica que se encuentra afiliada a la Nueva Eps en el régimen contributivo y el siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021), se le diagnosticó “cáncer de mama estado tres ”; por lo que le realizaron tratamiento de quimioterapia.

Indicó que el oncólogo tratante acorde con el resultado del examen de “mastectomía radical izquierda”, el veintinueve (29) de marzo de dos mil

1 La actuación fue ingresada al despacho 001 de la Sala Penal el 5 de mayo de 2022.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

2

veintidós (2022), encontró una nueva masa cerca de sus axilas y dispuso continuar el tratamiento urgente de quimioterapia.

Precisó que el veintinueve (29) de marzo del año en curso, radicó en la Nueva Eps la formula médica para autorización y en respuesta, le informaron que era “no tramitable” y no requería autorización adicional.

Adujo que el cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022), un servidor de la Nueva Eps le indicó que debía presentar nuevamente la formula médica y el siete (7) de abril siguiente, se acercó a la entidad con tal finalidad, sin lograr la autorización requerida.

Con fundamento en lo anterior , solicitó al Juez constitucional amparar los derechos fundamentales a la salud y vida, en consecuencia, ordenar a la Nueva Eps garantizar el tratamiento y medicamentos requeridos para mejorar sus condiciones de vida2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio que en auto del once (11) de abril de dos mil veintidós (2022), asumió el conocimiento de la actuación, ordenó el traslado de la solicitud

Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio que en auto del once (11) de abril de dos mil veintidós (2022), asumió el conocimiento de la actuación, ordenó el traslado de la solicitud de amparo a la Nueva Eps y dispuso la vinculación al Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E, Medicina Nuclear Diagnostica, la Unidad de Diagnost ico S.A.S, la Secretaría de Salud del Meta , la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres y al Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva Eps3.

2 Expediente digital – 50001318700320220001500 – Primera Instancia – 01. Demanda.pdf. 3 Ibidem – 03. Admisorio.pdf.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

3

En fallo del veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022), el a quo amparó los derechos a la vida , salud , seguridad social e integridad personal de los que es titular María Elisa Vargas Sua, en razón a que la Nueva Eps no acreditó haber autorizado y practicado a la accionante el procedimiento de quimioterapia prescrito por el galeno como tratamiento para la patología de cáncer de mama.

Adujo que la accionante tiene un “tumor maligno ” y requiere un tratamiento continuo, eficaz, eficiente y oportuno; por lo que la omisión

para la patología de cáncer de mama.

Adujo que la accionante tiene un “tumor maligno ” y requiere un tratamiento continuo, eficaz, eficiente y oportuno; por lo que la omisión y retardo injustificado de la Nueva Eps en el cumplimiento de sus deberes pone en su vida, máxime que se trata de un sujeto de protección constitucional reforzada.

Por lo anterior, el Juez de primera instancia ordenó a la Nueva Eps que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esa decisión, realizara a la actora el tratamiento de quimioterapia prescrito de manera urgente por su médico tratante.

Adicionalmente, ordenó a La Nueva Eps garantizar el tratamiento integral, exclusivamente con su patología de cáncer de mama, así como los medicamentos, exámenes y demás que se deriven de la misma , que se e ncuentren o no fuera del Plan de Beneficios en Salud, sin requerimientos previos para su acceso, siempre que conserve las condiciones de afiliación a la Nueva Eps.

Finalmente, desvinculó del trámite constitucional a Medicina Nuclear Diagnóstica, Unidad de Diagnostico S.A.S, Secretaría de Salud del Meta y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - Adres4.

4 Expediente digital – 50001318700320220001500 – Primera Instancia – 11. SentenciaPrimeraInstancia.pdf.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

4

2.3. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nueva Eps impugnó e indicó que María Elisa Vargas Sua se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud en esa empresa promotora de salud en el régimen contributivo.

Manifestó que, el Juez constitucional debe determinar si el usuario cumple las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional5, en razón a que no resulta viable ordenar indiscriminadamente el tratamiento integral, dado que debe existir proporcionalidad entre este, el principio de solidaridad y el deber de financiamiento del sistema.

Adicionalmente, adujo que se debe verificar la res ponsabilidad de la accionada en el presente caso, pues lo cuestionado por la actora se circunscribe a la dilación en garantizar el tratamiento médico.

Sostuvo que, el amparo constitucional no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos, pues proteger hechos futuros e inciertos desbordaría su alcance; máxime que, desde su afiliación, a la usuaria se han garantizado las prestaciones asistenciales requeridas, razón por la que resulta improcedente ordenar el tratamiento integral.

Indicó que de proceder el tratamiento integral, el Juez constitucional debe verificar cada patología y las prescripciones médicas, al igual que su vigencia, previo estudio del galeno; por lo que resulta “inviable” ordenar el tratamiento integral.

Por l o anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia para

debe verificar cada patología y las prescripciones médicas, al igual que su vigencia, previo estudio del galeno; por lo que resulta “inviable” ordenar el tratamiento integral.

Por l o anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia para negar el tratamiento integral o adicionarla para ordenar a la

5 Hizo referencia a la Sentencia T-760 de 2008.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

5

Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - Adres reembolsar todos los gastos en que incurra con ocasión de fallo de tutela y que excedan el presupuesto máximo asignado para la cobertura según la Resolución No. 205 de 20206.

Así mismo, solicitó adicionar el fallo de tutela para precisar la patología por la cual se ampara el derecho a la salud, a fin de establecer el alcance y cobertura de la acción constitucional y del tratamiento integral7.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela constituye un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención.

los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención.

Sobre la natur aleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos

6 “Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y no excluidos de la financiación con r ecursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y se adopta la metodología para definir el presupuesto máximo”. 7 Expediente digital – 50001318700320220001500 – Primera Instancia – 13. MemorialImpugnaciónNuevaEps.pdf.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

6

fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. Del caso objeto de análisis.

Decisión: Adiciona y confirma.

6

fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. Del caso objeto de análisis.

María Elisa Vargas Sua acude a la acción de tutela para que se amparen sus derechos a la salud y vida, debido a que la Nueva Eps no le ha garantizado el servicio médico que requiere frente a la patología de “cáncer de mama”.

En relación con los derechos invocados, la Corte Constitucional ha señalado8:

“La consagración normativa de la salud como derecho fundamental es el resultado de un proceso de reconocimiento progresivo impulsado por la Corte Constitucional y culminado con la expedición de la Ley 1751 de 2015, también conocida como Ley Estatutaria de Salud. El servicio público de salud, ubicado en la Constitución Política como derecho económico, social y cultural, ha venido siendo desarrollado por la jurisprudencia –con sustento en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)– en diversos pronunciamientos. Estos fallos han delimitado y depurando el contenido del derecho, así como su ámbito de protección ante la justicia constitucional, lo que ha derivado en una postura unif orme que ha igualado el carácter fundamental de los derechos consagrados al interior de la Constitución. (…)

En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud

Constitución. (…)

En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona”

8 Sentencia T-171 de 2018.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

7

Aclarado lo anterior, procede la Sala al análisis de la impugnación de la Nueva Eps que se circunscribe a que se revoque la orden de tratamiento integral emitida en su contra, dado que ha garantizado a la accionante todas las prestaciones asistenciales requeridas para el tratamiento de su patología o, en su defecto, impetró se le otorgue la facultad de recobro de los gastos en que incurra por la prestación de servicios médicos ordenados en esta decisión, previa determinación de los que deba garantizar; aspectos que se analizarán de manera separada.

3.2.1. Del tratamiento integral.

En relación con el tratamiento integral y la facultad de los Jueces constitucionales de ordenarlo, la Corte Constitucional ha señalado9:

“Luego, es posible solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento integral, debido a que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes, que han

“Luego, es posible solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento integral, debido a que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes, que han sido previamente determinadas por su médi co tratante. Cuando la atención integral es solicitada mediante una acción de tutela el juez constitucional debe tener en cuenta que esta procede en la medida en que concurran los siguientes supuestos: (i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”.

Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente. Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precari as e indignas”.

9 Sentencia T – 178 de 2017.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

8

Al respecto, verificada la actuación y especialmente la historia clínica de la accionante, se advierte que es una paciente de 52 años con diagnóstico

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

8

Al respecto, verificada la actuación y especialmente la historia clínica de la accionante, se advierte que es una paciente de 52 años con diagnóstico de “cáncer de mama - carcinoma ductal infiltrante, mal diferenciado grado nuclear 3” y co mo consecuencia, requiere tratamiento de quimioterapia, lo que fue objeto de amparo en la presente acción de tutela, dado que el a quo advirtió la omisión de la accionada en autorizar y materializar el servicio médico prescrito y ello hacía necesaria la intervención del Juez constitucional.

Así mismo, se evidencia que el juzgado de primera instancia con el fin de evitar dilaciones en la prestación de los servicios de salud que requiera la actora, ordenó el tratamiento integral exclusivamente respecto de la referida enfermedad, por lo surge inocuo la solicitud realizada por el impugnante de adicionar el mandato constitucional para aclarar la patología objeto de amparo10.

Ahora, conviene aclarar que el mandato judicial censurado no implica la prestación de servicios indeterminados, realización de cualquier procedimiento o examen, ni suministro de medicamentos o insumos sin el soporte médico respectivo, como parece entenderlo el impugnante, pues previamente deben ser prescritos por el médico tratante que conozca la situación médica de la paciente y determine lo que requiere.

Tampoco se trata de amparar hechos futuros e inciertos o anticipar los servicios o tecnologías que deben ser prescritos por los galenos tratantes; pues lo prendido proteger los derechos a la salud y vida de la actora que

Tampoco se trata de amparar hechos futuros e inciertos o anticipar los servicios o tecnologías que deben ser prescritos por los galenos tratantes; pues lo prendido proteger los derechos a la salud y vida de la actora que es un sujeto de especial protección constitucional debido a que padece de una enfermedad catastrófica y así garantizar que la Nueva Eps no incurra en nuevas dilaciones frente a la materialización del tratamiento médico requerido , motivo por el cual, la orden de tratamiento integral adoptada por el a quo será confirmada.

10 Expediente digital – 50001318700320220001500 – Primera Instancia – 11. SentenciaPrimeraInstancia.pdf.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

9

3.2.2. Del recobro de los servicios médicos.

En relación con la pretensión de la entidad recurrente, relativa a que los medicamentos, insumos y procedimientos que se encuentran fuera del plan de beneficios en salud deben ser asumidos por la Administradora de Recursos del Sistema General de Se guridad Social en Salud – Adres11, debe señalarse que la empresa promotora de salud tiene la obligación de prestar los servicios de salud y puede repetir contra la autoridad o entidad que corresponda.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado12:

“(…) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado12:

“(…) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el Pos ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente p lan de beneficios financiado por la Unidad de Pago por Capitación”.

Adicionalmente, mediante Resolución No. 1885 del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) , el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el procedimiento de recobro ante el F ondo de Solidaridad y Garantía; de manera que, corresponde a las entidades promotoras de salud adelantar dicha gestión.

En conclusión, la facultad de obtener el recobro de servicios no incluidos en el plan de beneficios en salud no se deriva de la inclusión de la orden en el fallo de tutela, pues se trata de una facultad que ostentan las

11 Expediente digital – 50001318700320220001500 – Primera Instancia – 13. MemorialImpugnaciónNuevaEps.pdf. 12 Sentencia T – 760 de 2008.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

12 Sentencia T – 760 de 2008.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

10

empresas promotoras de salud de repetir contra el Estado por servicios de salud no incluidos en el aludido plan y corresponde a los entes territoriales o Adres verificar e l cumplimiento de los requisitos para su procedencia y proceder a ello, sin que sea oponible el argumento consistente en que el Juez de tutela no lo ordenó; por lo que en ese orden, no se evidencia razón de adicionar la decisión del a quo.

Finalmente, como el a quo no se pronunció respecto de la vinculación del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E , también se adicionará el fallo de primera instancia para desvincular a esa entidad del trámite constitucional, en razón a que no se evidenció que hu biese tenido injerencia en los hechos, en cuanto como se explicó, la responsabilidad de garantizar los procedimientos requeridos corresponde a la entidad anteriormente mencionada.

En ese orden, la Sala Penal No. 3 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Adicionar la decisión de primera instancia para desvincular al Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E , por las razones expuestas, de conformidad con lo expuesto.

Segundo. Confirmar en lo demás el fallo impugnado, por los motivos

al Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E , por las razones expuestas, de conformidad con lo expuesto.

Segundo. Confirmar en lo demás el fallo impugnado, por los motivos expuestos en la parte motiva.Tutela: 50001 31 87 003 2022 00015 01. - 2da.instancia.

Accionante: María Elisa Vargas Sua.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Adiciona y confirma.

11

Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

(En uso de permiso)

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada