TSDJ VVC SP - 50001600 564 2015 06827 01-(21-04-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01

Procedencia: Juzgado 1 Penal del Circuito V/cio Delitos: Tráfico o porte ilegal de armas fuego y Hurto calificado y agravado Procesado: Jhon Eneín Zambrano Trujillo y otro Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria Aprobado acta: 050

Fecha: 21 de abril de 2020.

Lectura: 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2018, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio condenó a JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO y RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA, como coautores del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa. 2 -HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1Los hechos, acorde con el escrito de acusación l , se sintetizan en que el 26 de octubre de 2015 a eso de las 20:40 horas, miembros de la Policía Nacional que realizaban labores de patrullaje en el barrio Porvenir de esta

ciudad, capturaron a JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO y RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA, quienes momentos antes, en las instalaciones del establecimiento comercial Consuerte ubicado en la carrera 27 N O 31-19, se apoderaron de dinero. del señor Herley Arturo Medina, quien iba a realizarAsunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 2 un chance, e intentaron hurtar a la empleada de ese lugar, para lo que usaron un revolver calibre 38 con número de identificación IM5969G, que les fue incautado. 2.2En audiencias preliminares realizadas el 27 de octubre de 20151 el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Villavicencio, legalizó las capturas en flagrancia de ZAMBRANO TRUJILLO y TOVAR MARANDIAGA, la Fiscal 13 Local URI les imputó la coautoría de los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones (artículo 365 numeral 5 del C.P.), hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso 2 y artículo 241 numerales 10 y 1 1 del C.P.) y hurto calificado y agravado ën la modalidad de tentativa (artículos 27, 239, 240 inciso 2 y artículo 241 numerales 10 y 1 1 del C.P.). A los imputados se les impuso medida de aseguramiento de carácter privativa de la libertad en centro de reclusión, sin embargo, el 25 de noviembre de 2015 2 1 dicha medida se sustituyó por domiciliaria a RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA y el 4 de agosto de 2017 3 se concedió la

privativa de la libertad en centro de reclusión, sin embargo, el 25 de noviembre de 2015 2 1 dicha medida se sustituyó por domiciliaria a RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA y el 4 de agosto de 2017 3 se concedió la libertad por vencimiento de términos n JOHN

ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO.

Folio 83 Cl. 2.3El 14 de junio de 20165 , ante el Juzgado Primero Penal del Circuito, la Fiscal 12 Seccional acusó a JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO y RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA, por los delitos atribuidos en la formulación de imputación. 2.4El 18 de enero de 2017 4 se radicó escrito de preacuerdo y el 30 de enero de 2018 5 se realizó la audiencia para su verificación, en la que el Fiscal expuso que la negociación consistía en la aceptación por parte de

1 Folio 6 Cl. 2 Folio 23 Cl. 3 Folio 14 legajo garantías. 4 Folio 126 Cl 5 Folio 195 ClAsunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 3 los acusados JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO y RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA de la responsabilidad penal de los delitos atribuidos en la

acusación, a cambio de reconocérsele la circunstancia de menor punibilidad de la marginalidad y pobreza extrema prevista en el artículo 56 del C.P. El a quo aprobó el acuerdo t y en el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P., la Fiscalía indicó que los procesados estaban plenamente identificados, que carecían de antecedentes penales y tenían arraigo, mientras que los defensores, deprecaron que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional a TOVAR MARANDIAGA. 2.5El 4 de mayo de 2018 se realizó la lectura de la sentencia 6 , en la que se impuso a JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO y RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA la pena principal de 60 meses así como las accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, y la privación de la tenencia de armas, ambas por el mismo término de la pena de prisión, como coautores del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, y hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa. Folio 57 Cl Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del C.P. Así mismo, no se concedió la libertad condicional, ya que no se contaba con información respecto del comportamiento de los sentenciados durante

el tiempo 'de reclusión y tampoco la relacionada con el arraigo. Por tanto, el juez de primera instancia ordenó que se expidiera la orden de captura contra los condenados, sin condicionar esa disposición a la ejecutoria de la sentencia.

6 Folio 202 y ss ibídem.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 4 2.6Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el que luego de sustentado por escrito fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo. 3APELACIÓN 3.1La defensa9 de ZAMBRANO TRUJILLO, indicó que para la imposición de la pena de 60 meses y la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la libertad condicional, no se tuvo en cuenta que el sentenciado era un infractor primario, trabajador, con arraigo familiar y social, que reparó a la víctima y que había tenido un buen comportamiento en el centro de reclusión en el que estuvo hasta el 4 de agosto de 2017, cuando recobró su libertad por vencimiento de términos. Por tanto, deprecó que se disminuya la pena impuesta y se concedan los subrogados penales referidos. 3.2La partes e intervinientes no recurrentes guardaron silencio.

g Folios 209 y 210 Cl. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR. 4.1De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2La Sala solo se ocupará de los temas controvertidos por el recurrente en virtud del principio de limitación de la competencia de la segunda instancia, así, de acuerdo con los argumentos del recurrente, son dos los problemas jurídicos que debe resolver la Sala. De una parte, debe determinarse si hay lugar a modificar la pena de prisión impuesta, y en segundo término, se establecerá si contrario a lo consignado en el fallo deAsunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 5 instancia, JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO puede ser beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 4.3Previamente a resolversesos asuntos planteados, la Colegiatura debe destacar que en sentencia SU-479 de 2019, la Corte Constitucional señaló que solo es posible negociar en un preacuerdo la aplicación de la éircunstancia de atenuación punitiva de la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema prevista en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, cuando medie evidencia física o información que permita inferir que el procesado se encontraba en dicha situación y la misma influenció directamente en la comisión del delito. Sobre el particular, en reciente decisión de esta propósito de la apelación de la aprobación de un preacuerdo, se consideró que igual situación se presenta con la ira e intenso dolor señalada en el artículo 57

comisión del delito. Sobre el particular, en reciente decisión de esta propósito de la apelación de la aprobación de un preacuerdo, se consideró que igual situación se presenta con la ira e intenso dolor señalada en el artículo 57 del Código Penal, toda vez que es una 10 Auto del 26 de febrero del 2020 que revocó aprobación de preacuerdo. Radicado 50001 60 00 564 2017 08654 01. MP. Joel Darío Trejos Londoño. circunstancia similar que contempla la disminución de la punibilidad en igual proporción a la contenida en el artículo 56 ibídem. No obstante lo anterior, en razón momento procesal en que se encuentra la actuación, esto es, la apelación de la sentencia, no es posible a esta corporación declarar la nulidad de dicho acuerdo, dado que se está ante la defensa como apelante único y no hay lugar a desmejorar su situación acorde con la prohibición contenida en el artículo 30 de la Constitución Política. De otro lado, aunque la defensa ruega que se conceda la libertad condicional a JOHN ENEIN ZAMBRANO TRUJILLO, se advierte de la actuación y así mismo lo admite el recurrente, que el citado se encuentraen libertad desde el 4 de agosto de 201 7 11 Por tanto, frente a ese aspecto, la Sala no tiene materia sobre la que deba resolver y por tanto no se emitirá pronunciamiento al respecto.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo

Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 6 4.4Expuesto lo anterior, en relación con el primer asunto, en el que se plantea la modificación de la pena de 60 meses de prisión que impuso el juez de primer grado, la Colegiatura no accederá a tal pedimento.

En efecto, el recurrente ni siquiera determina si el incoformismo radica en la determinación del monto de 46 meses del punible más grave, es decir, fabricación, tráfico o porte de armas, ó los aumentos por la conductas concursales, estos son, de 9 meses por el hurto calificado y agravado, y de 5 meses hurto calificado y agravado en el grado de tentativa. Así mismo, la escueta argumentación del apelante, según la que se debe tener en cuenta que el sentenciado es un infractor primario, trabajador, con arraigo familiar y social, que reparó a la víctima y que había tenido un buen comportamiento en el centro de reclusión, 11 Folio 14 legajo garantías. no logra controvertir la fundamentación 12 que expuso el a quo para la escogencia de la sanción y que cimentó en la gravedad la conducta dado el contexto de violencia en que se desarrolló a través del uso de armas, la intensidad del dolo derivado de la escogencia del lugar y la huida de este ante la aparición de la autoridad, además de las funciones de la pena de prevención general y retribución justa. Incluso, el censor desconoce que la reparación de la víctima sí fue

considerada por el a quo para la escogencia de la pena, según se lee de la fundamentación de la sanción. Por manera que, como se indicó, la apelación no logra deleznar las consideraciones dei juez de primer grado para imponer la sanción, por lo que se imponen su confirmación. 4.5Respecto al segundo problema jurídico planteado, para la Sala, como lo fue para el fallador de primer grado, el sentenciado ZAMBRANOAsunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 7 TRUJILLO no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del C.P. En efecto, los artículos 38 y 63 del C.P.; regulan los requisitos para el otorgamiento de prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, respectivamente, y disponen de manera común, que no procede su concesión cuando se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 12 Reverso folio 204 Cl . El a'rtículo 68A del C.P., en el inciso 2 trae un listado de delitos 7 entre ellos el hurto calificado, siendo uno de esos por los que se condena a ZAMBRANO TRUJILLO, por tanto, resulta dable aplicar esa exclusión, lo

cual.no rebate la defensa en el recurso. Así las cosas, ante esa prohibición, no hay lugar considerar los aspectos personales del sentenciado, como lo pretende la defensa, por lo que fue acertada la decisión del A quo de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Finalmente, la Sala debe indicar que no es objeto de controversia la negativa de la libertad condicional respecto del tambien sentenciado RAPHAEL TOVAR MARANDIAGA, y además, tampoco se advierte acorde con la información obrante en la carpeta, que tenga derecho a la libertad por pena cumplida, dado que como fue capturado el 26 de octubre de 2015, dicho fenómeno eventualmente ocurriría el 26 de octubre del presente año y no hay datos sobre eventual tiempo redimido.

7 Ver decisión Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia del 26 de agosto de 2015 dentro del radicado 45927 y del 30 de septiembre de 2015 del radicado 44174.Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Confirma. Delito: Hurto calificado y agravãdo Radicación: 50001-60-00-564-2015-06827-01 8 Así las cosas, la decisión apelada será confirmada íntegramente. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia condenatoria apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Contra la presente providencia solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

SEGUNDO: Contra la presente providencia solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

TORRESPATRICIA RODRiGUEZ

Magistrada