TSDJ VVC SP - 500016000 000 2017 01390 01-(09-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente FROILÁN SANABRIA NARANJO

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Segunda Instancia

50001600000020170139001 Juzgado 3° Penal del Circuito de Villavicencio Jhon Sebastián Molina Mora y otro Homicidio agravado en grado de tentativa y otros Auto improbó preacuerdo Confirma . ActaWO 1 6 09 FEB2018

ASUNTO

Acusado: Delito:

Apelación:

Decisión:

Aprobado: Fecha: Se decide el recurso de apelación interpuesto tanto por la defensa de los procesados JOHN SEBASTIÁN MOLINA MORA y HELBER FERNÁNDEz VERGARA, contra el auto del 31 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual improbó el preacuerdo suscrito por las partes.

ANTECEDENTES

1. Los hechos que dieron origen a la presente investigación", ocurrieron

el día 27 de febrero de 2017 a las 11:40 de la mañana, en la Carrera 40 N° 33B-34 del barrio Barzal de esta ciudad, cuando presuntamente losr señores JOHN SEBASTIÁN MOLINA MORA y HELBER FERNÁNDEZ VERGARA, ingresan al establecimiento de comercio "Laboratorios Gamma", se

apoderan del arma de fuego del vigilante con la que intimidan al señor MILLER FERNANDO GÓMEZ VELÁSQUEZ, propietario del negocio, y le sustraen la suma de dos millones seiscientos mil (2.600.000) pesos I Segúnloexpuestoenelescritodeacusación,visibleafolios8 y s.s. delc.o. del juzgado. ----------------------------------------------------_.-----\ Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001 6000564 2017 01390 01 John SebastiánMolina Mora y otro Confirma auto que improbó' preacucrdo micte. Mientras forcejeaba con los asaltantes, el señor GÓMEZ VELÁSQUEZresulta herido en su abdomen con un impacto de bala y éstos se dan a la huida, siendo capturados momentos después por agentes de la Policía Nacional.

2. En audiencias celebradas por el Juzgado Tercero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de esta ciudada, 'la Fiscalía legalizó la captura de JOHN SEBASTIÁN MOLlNA MORA y HELBER ', FERNÁNDEZ VERGARA y les formuló imputación como coautores responsables del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, descrito en.los artículos 103, 104 numeral 7° y 27 del C.P., en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego agravado contemplado en el artículo 365 numerales 2, 3 Y 5 ídem y hurto calificado y agravado

descrito en los artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10° ibídem. Los cargos no fueron aceptados por los implicados, a quienes se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 28 de abril de 20173, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, que convocó a audiencia de formulación de acusación en varias oportunidades+ en las cuales las partes solicitaron aplazamiento con el fin de suscribir un preacuerdo.

4. El 28 de julio de esa anualidad, se presentó escrito de preacucrdos en el que los procesados MOLlNA MORA y FERNÁNDEZ VERGARA, debidamente asistidos por su defensor, aceptaron su responsabilidad en los delitos imputados a cambio de que se les reconociera la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas prevista en el artículo 56 del Código Penal. 2 Acta visible a folio 7 y s.s. del e.o. del juzgado. Celebradas el día 2'8de febreró de 2017. 3 Pls. 16 y s.s. del e.o, deljuzgado. ' 4 Actas visibles a fls. 37, 44 Y48 ibídem. 5 Visible a fls. 53 y s.s. 2lntcrlocutorio 2" instancia RUN,50001600056420170139001

John SebastlánMolina Mora y otro Confirma auto que improbó preacuerdo

Indicó que, respecto de la "conducta de mayor gravedad", esto es, del homicidio agravado en grado de tentativa cuya sanción mínima era de doscientos (200) meses de prisión, fa pqm a imponer por razón de la circunstancia diminuente preacordada se fijaba en treinta y tres punto treinta y tres (33.33) meses de prisión y, en relación con el concurso de conductas punibles acordaban, una pena definitiva de setenta y dos (72) meses de prisióné. .PROVIDENCIA IMPUGNADA El día 10 de agosto de 20177 se realizó audiencia' de verificación de preacuerdo y el Juez de conocimiento improbó el suscrito por las partes, pues en su criterio, se efectuaba "a la ligera", la concesión de las circunstancias de margina1idad, ignorancia y pobreza extremas que no correspondían a los supuestos fácticos y sobre las cuales se hacía una alusión genérica. Manifestó además que la tasación de la pena no correspondía a las pautas previstas en el artículo 31 del C.P., y al realizar un aumento mínimo por el concurso de delitos, en el fondo se aplicaba un segundo beneficio punitivo. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el defensor del acusados, interpuso recurso de apelación y señaló que el preacuerdo debía aprobarse porque acataba las directrices en torno a esta clase de terminaciones anticipadas del proceso y respetaba la legalidad. 6 Ver folios 60 y 61 ibídem. La fiscalía oralizó la negociación en audiencia de verificación de preacuerdo a partir del record

21'00" Yseñaló la pena acordada en 72 meses de prisión según registro de audio 40' 35", no obstante en el escrito la señaló en 60 meses de prisión. 7 Acta visible a fls. 78 y s.s. 8 Record 2:08'35", 3Interlocutorio 2"instancia RUN.50001600056420170139001 John Sebastián Molina Mora y otro Confirma auto que improbó preacuerdo Indicó que solo se concedía un beneficio y que la pena bien podía establecerse entre tres (3) y doce (12) años; luego, el juez hacía un control material del preacuerdo cuando carecía de esa facultad. En consecuencia, el apelante solicitó se revoque la determinación del juez de primera instancia y en su lugar, se imparta aprobación al preacuerdo.

CONSIDERACIONES

1. La Sala advierte que confirmará el auto apelado porque en efecto, tal y como lo advirtió la Juez de instancia, el preacuerdo suscrito entre la r fiscalía y los acusados JOHN SEBASTIÁN MOLINA MORA y HELBER FERNÁNDEz VERGARA, coadyuvados por su defensor, no se ciñe a los parámetros señalados en los artículos 350 y s.s. de la Ley 906 de 2004, tal como entra a examinarse.

2. Los preacuerdos constituyen una de las principales manifestaciones de justicia prernial, de conformidad con el artículo 350 de la Ley 906 de 2004; por eso, el artículo 348 ídem, establece como finalidades de dichos

acuerdos, la humanización de la actuación procesal, obtención de pronta y cumplida justicia, solución de conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios y la participación del imputado en la definición de su caso e impone al ente acusador la obligación de observar las directivas y pautas. fijadas por la Fiscalía General de la Nación con el fin de aprestigiar la administración de justicia. Por su parte, en términos del inciso cuarto del artículo 351 ibídem, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, excepto cuando se vulneren garantías fundamentales, único evento en el que tiene la facultad de impro barlos. 4Interlocutorio 2" instancia RUN.50001600056420170139001 John Sebastián Molina Mora y otro Confirma auto que improbó preacuerdo

3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la discusión versa sobre la legalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los procesados, quienes aceptaron su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, a cambio que se les reconociera, la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas prevista en el artículo 56 del Código Penal y se pactó la pena definitiva en setenta y dos (72) meses de prisión.

Para dilucidar el asunto en comento, lo primero que debe advertirse es que en términos del inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de

2004, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, excepto cuando se vulneren garantías fundamentales; en cuyo caso puede improbarlos. Adicionalmente, cabe señalar que en efecto, la Fiscalía ostenta la facultad de que tratan los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, de efectuar preacuerdo con los procesados, empero, esta no es absoluta ni puede contravenir la ley sustantiva. Frente al tema, en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia abordó la naturaleza de dicho control del Juez a los preacuerdos, efectúo un estudio de la línea jurisprudencial trazada y, esbozó las siguientes conclusionesv: i). Que existen tres posturas en relación con el tema, que se han reflejado en diferentes decisiones de la Corporación; la primera, rechaza cualquier forma de control material de la acusación lO; la segunda, se inclina por el ejercicio de un control material amplio que se extiende a temas de tipicidad, legalidad y debido proceso!' y, la tercera, propende un control material "restringido o excepcional" que opera en casos de ostensible vulneración de garantías fundamentales. . 'Ver sentenciadel 5 de octubre de2016, radicado SP 1419120645.594. JO Adujo que esta postura se plasmó en la decisión del 21 de marzo de·2012, radicado 38.256 y. del 14 de agosto de 2013. radicado 41.375, entre otras. 11 Se sustenta en la sentencia C-1260 de 2015 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 350. numeral 2. inciso

segundo de la Ley 906 de 2004; la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2007m. radicado 27.759 y ladel 8dejulio de2009, radicado31.280. 5Interlocutorio Z"instancia RUN.50001600056420170139001 John Sebastián Molina Mora y otro Confirma auto que improbó preacuerdo ii] Que actualmente la postura de la Sala se traduce en esta última tesis, frente a la que concluyó-a: "Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la' Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla. general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales". En estas circunstancias, aunque por regla general, el Juez no puede efectuar control material de los acuerdos; excepcionalmente, este procede cuando se comprometen garantías fundamentales.

4. Del análisis del presente caso, surge que por vía del preacuerdo se reconocio respecto de uno de los delitos, esto es, el homicidio agravado en grado de tentativa, la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas prevista en el artículo 56 del Código Penal-e y se partió de la pena individualizada para este punible, en contravía del artículo 31

ibídem que contempla la forma de tasar la sanción en el concurso y establece que debe partirse de la pena más grave aumentada hasta en otro tantot+. Frente a la forma de dosificar la pena cuando mediá concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado-": "Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave (...)". "De manera que, cuando se trata de la comisión de varias conductas punibles se debe determinar la pena más grave para cada delito, 12 Ibídem. 13 Ver acta de preacuerdo a folio 59 de la carpeta. 1:1 "Artículo 31 del Código Penal: Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción uomisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto. sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas". 15 Decisión del 16 de abril de 2008. radicado 25304, MP. Jorge Luís Quintero Milanés y Julio Enrique Socba. 6Interlocutorio 211 instancia

RUN.50001600056420170139001 John Sebastián Molina Mora y otro Confirma auto que improbó preacuerdo proceso que requiere individualizar la sanción como si se procediera por la comisión de un solo ilícito y, una vez fijada, se incrementa en razón de los demás delitos imputados, sin que dicho quantum pueda superar el doble de la suma que se fijó por el delito base". (Negrillas del despacho). Con dicha claridad, analizada la dosificación punitiva efectuada por la Fiscalía en el preacuerdo, se advierte inicialmente, que individualizada la pena con la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas respecto del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, se adujo que el extremo mínimo para dicha. infracción era de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) meses de prisión, guarismo del que se partió para aumentar treinta y ocho punto sesenta y siete (38.67) meses por los delitos concursales. Al respecto, es evidente que dicha conducta no era la de mayor gravedad, en cuanto, los extremos mínimos para los demás punibles era, de doscientos dieciséis (216) meses para el fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones agravadois, y de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión para el hurto calificado y agravado!"; luego ello implicaba que al individualizar dichas penas, superaban la fijada para el delito de homicidio agravado en grado

de tentativa. Así las cosas, no es dable considerar que el guarismo de treinta y tres· punto treinta y tres (33.33) meses de prisión, previsto para el delito de homicidio agravado en grado de tentativa con la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, corresponda a la pena más grave en el concurso, pues ciertamente, ello desconoce lo dispuesto en 'el artículo 31 del Código Penal. Tampoco puede entenderse como lo sugiere el apelante, que la diminuente punitiva debía aplicarse a todos los delitos, pues de esa· manera no quedó precisado en el acta de preacuerdo ni fue indicado por la Fiscalía al momento de oralizarlo .. 16 Conforme lo previsto en el.artículo 365 numerales 2. 3 Y5 del Código Penal. 17 Confornc lo previsto en el artículo 103 y 27 del Código Penal. 7Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001600056420170139001 John Sebastián Molina Mora y otro Confirma auto que improbó preacuerdo Por manera que, en este evento asistió razón al Juzgador de primera instancia al improbar el acuerdo presentado, por cuanto, se quebrantó el principio de legalidad en la tasación punitiva-e, al no observar las reglas del concurso, circunstancia que permitía la intervención excepcional del a quo, traduciéndose en la práctica en un doble beneficio punitivo. En suma, no se requiere de mayores razonamientos para concluir que la . decisión, mediante la cual, el a qua improbó el preacuerdo suscrito por

JOHN SEBASTIÁN MOLINA MORA YHELBER FERNÁNriEz VERGARA, contrario a lo solicitado por el recurrente, debe ser confirmada. En razón de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavícenciow,

RESUELVE:

l. Confirmar el auto del 31 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el 'cual improbó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y los acusados JOHN SEBASTIÁN MOLINA MORA YHELBER FERNÁNDEZ VERGARA, por las razones indicadas.

2. Contra esta decisión no procede 'recurso alguno.

Notifiquese y cúmplase.- ""'PATRIciA ;O~EZ TQRRE~ Magistrada 18 Este enterró, en caso similar, fue expuesto por la Sala mediante auto del 30 de noviembre de 2017. Rad. 500066000558201480016 01, M.P. Patricia Rodríguez Torres. 19 La presente decisión se firma en Sala dual, en razón a que a partir del 9 de febrero de 2018 fue suspendido el Magistrado loe! Daría Trejos Londoño. 8