TSDJ VVC SP - 500016000 563 2012 00972 01-(05-05-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO I

SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01

Procedencia: Juzgado 5 Penal Municipal V/cio

Delito: Inasistencia alimentaria Procesado: José Mainjedor Saavedra Romero Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria

Aprobado: Acta NO 056

Fecha: 5 de mayo de 2020.

Lectura: 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la defensa, contra la sentencia adoptada el 13 de marzo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio, condenó a JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. 2 - HECHOS YANTECEDENTES PROCESALES 2.1Los hechos, conforme al escrito de acusación l , se sintetizan en el incumplimiento de JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMEàO, desde el mes de abril de 2012, con la cuota ålimentaria 2 de su hijo

J.R.S.J 3

Folio 16 Cl. Fue presentado el 3 de agosto de 2017. 2 No se indica valor. La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

Delito: Inasistencia alimentaria

Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión:

Confirma 2 2.2El 23 de mayo de 2017 4 , ante el Juzgado Tercero Penal Municipal Ambulante de Villavicencio, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMER0 5 , por el delito de inasistencia alimentaria descrito en el inciso 2 del artículo 233 del C.P. 2.3El 31 de enero de 2018 6 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio, la Fiscal Octava Local formuló acusación en contra de JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO por el delito atribuido en la imputación. El 23 de mayo de ese añ07 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual Fiscalía y defensa solicitaron las pruebas para practicar en la audiencia de juicio oral, las que decretó el juez de conocimiento. 2.4En sesiones del 24 de septiembre de 2018 y 16 de enero de 2019 se realizó el juicio oral, en el cual se introdujeron las estipulaciones probatorias8 y practicaron los testimonios de cargo de Ademar Torres Campos 9 . (investigador de la CTl), Rodolfo Delgad0 10 (investigador de la CTI), Maria Emilce Rodriguez Torres ll (investigadora del CTI), Anisley Jiménez Caviedes 12 (denunciante) y de Nidia Yisela Becerra 13 (amiga de la denunciante).

2.5El juicio culminó con la declaratoria de responsabilidad del acusado JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO y el 13 de marzo de 2019 se efectuó la lectura de fa110 14 en el que se indicó que con el testimonio de la denunciante Anisley Jiménez Caviedes se probó que el acusado incumplió con la obligación alimentaria con 4 Folio 13 Cl. 5 Fue declarado en contumacia. 6 Folio 47 Cl. Folio 54 ibídem. Record. 6:25 sesión 24 de septiembre de 2018. Se acordó como estipulación probatoria el parentesc entre el acusado y el menor. Record 19:19 sesión del 24 de septiembre de 2018. 10 Record 36:00 sesión del 24 de septiembre de 2018. 11 Record 54:00 sesión del 24 de septiembre de 2018. 12 Record 1:05:33 sesión del 24 de septiembre de 2018. 13 Record 1:34:11 sesión del 24 de septiembre de 2018. 14 Folio 96 y ss Cl su hijo, cuyo parentesco se estipuló; lo anterior, pese a trabajar en el área de la construcción, como lo indicó la citada testigo, así como Nidia Yisela Becerra y el investigador del CTI Rodolfo Delgado, quien elaboró elAsunto: Apelación sentencia condenatoria

Delito: Inasistencia alimentaria

Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión: Confirma formato de arraigo acorde con la información suministrada por el procesado.

Por tanto, impuso a SAAVEDRA ROMERO las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

procesado. Por tanto, impuso a SAAVEDRA ROMERO las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como responsable del delito de inasistencia alimentaria. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.6Contra esa decisión fiscalía y defensa interpusieron recurso de apelación, los que luego de sustentados por, escrito fueron concedidos por el A quo en el efecto suspensivo. 3APELACIÓN 3.1Manifestó la defensa 1 ; que aunque el acusado se sustrajo de su obligación alimentaria, no se 'demostró su capacidad laboral y económica en el periodo de la sustracción, que señaló correspondía a los años 2012 y 2015, pues no se presentó prueba que acreditara la existencia de empleo estable o de relación laboral continua, con las respectivas certificaciones laborales o de ingresos y retenciones. Añadió que no obstante Anisley Jiménez Caviedes y Nidia Yiéela Becerra, manifestaron que s no conocían que SAAVEDRA ROMERO hubiese estado enfermo, quedaba la duda de que no ha tenido alguna enfermedad en el referida lapso. Además, aseveró que si 3 bien las citadas testigos señalaron que el procesado trabajaba en la construcción, no indicaron como conocían esa información.

1 Folio 105 a 108 Cl.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión:

Confirma 4 Aseguró que incluso en el informe de arraigo se daba cuenta de esa labor, pero en este se indicó que el acusado devengaba 100.000 mensuales para el año 2012, es decir, menos del mínimo. Así las cosas, deprecó la revocatoria de la decisión, para que en su lugar se absuelva a su defendido del punible atribuido en la acusación. 3.2La Fiscal 36 Loca1 2 señaló que su inconformismo con la sentencia radicada en la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la argumentación esbozada en la sentencia para su otorgamiento, según la que el condenado no tenía más condenas anteriores y que debía otorgarsele otra oportunidad para cumplir con sus obligaciones. Agregó que contrario a lo arguementado por el juez, la prohibición prevista en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, si aplicaba para casos de inasistencia alimentaria, pues pese a que este no era un delito atroz, consideraba que esa restricción iba dirigidad a los delitos de menor lesividad como el referido y tenía como finalidad constituir en una medida coercitiva para asegurar la reparación de los menores. Añadió que la sentencia 49712 del 15 de novienbre de 2017--de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no resultaba aplicable al condenado, ya que en esa decisión se adoptó en un caso en que el procesado satisfacía la obligación alimentaria.

2 Folio 110 a 112 Cl.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

Delito: Inasistencia alimentaria

resultaba aplicable al condenado, ya que en esa decisión se adoptó en un caso en que el procesado satisfacía la obligación alimentaria.

2 Folio 110 a 112 Cl.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

Delito: Inasistencia alimentaria

Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión: Confirma 24 de septiembre de 2018.

4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar los recursos de apelación interpuestos. 4.2Acorde con las sustentaciones de tas alzadas, son dos los problemas jurídicos que debe resolver la Sala. En primer lugar, se determinará ¿si como lo fue para el A quo, con las pruebas traídas al juicio se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del acusado JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO?. En segundo lugar, se establecerá si contrario a lo considerado por la primera instancia, SAAVEDRA ROMERO no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.3Frente al primer asunto, para la Colegiatura, como lo fue para el fallador de primer grado, con el debate probatorio presentadp en el juicio sí se obtuvo ese conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del procesado, por tanto, se anticipa que la decisión apelada será confirmada. Inicialmente debe señalarse que, en cuanto a los hechos acusados, no se discute en la actualidad el parentesco de JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO con el menor J.R.S.J., quien es su hijo, según se estipuló 3 , así como la existencia de la obligación de proveerle alimentos

discute en la actualidad el parentesco de JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO con el menor J.R.S.J., quien es su hijo, según se estipuló 3 , así como la existencia de la obligación de proveerle alimentos en el monto de 100.000 pesos mensuales, lo cual'fue conciliado el 14 de diciembre de 201 1 18 en la Procuraduría 30 Judicial Famialia de Villavicencio, cuya acta fue

3 Registro civil folio 57 Cl. Record. 6:25 sesión 18 Folio 77 Cl.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión: Confirma Record sesión del 24 de septiembre de 2018.

6 5 incorporada a través de la investigadora María Emilce Rodríguez Torres 4 Tampoco se discute por la apelante, quien de hecho admite que SAAVEDRA ROMERO incumplió con su obligación, suceso del que dio cuenta en el juicio la denunciante Anisley Jiménez Caviedes56 quien indicó que el acusado entre el año 2012 y mayo de 2017 no realizó ningún aporte, aunque admitió que en la conciliación• se comprometió a pagar 1.200.000 por conceptos de alimentos atrasados, lo que se cumplió, y que en enero de 2018 le dio 250.000 pesos a su hijo. El debate se centra en la capacidad económica del acusado SAAVEDRA

ROMERO para cumplir esa obligación, la que ciertamente debe probarse de cara al establecimiento de responsabilidad frente a esta clase delitos, y que refuta el apelante como improbada, por lo que la conducta sería atípica, ante la ausencia del elemento sin justa causa. Sobre el particular, la denunciante Anisley Jiménez Caviedés 21 indicó que SAAVEDRA ROMERO siempre se ha desempeñado como obrero de construcción y que cuando convivieron devengaba aproximadamente 1.500.000 pesos mensuales. En contrainterrogatori022 aseguró que el acusado continuaba desempeñando esa labor, pues un hermano de su hijo J.R.S.J. (víctima), así se lo hacía saber cuando se escribían vía celular. Para el Tribunal, como lo fue también para la primera instancia, ese testimonio es digno de todo crédito, ya que proviene la madre del menor, quien tiene conocimiento directo de los hechos, nada menos

4 Record 54:00 sesión det 24 de septiembre de 2018. 5 Record 1:05:33 sesión del 24 de septiembre de 2018. 21 Record 1:05:33 sesión del 24 de septiembre de 2018. 6 1:28:21Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión: Confirma Record sesión del 24 de septiembre de 2018. 7 que por el vínculo indicado, además porque que se advierte serio, dada

claridad con que expuso los hechos, limitándose a indicar con objètividad del incumplimiento de la obligación por parte de JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO y de la actiavidad económica que conocía que el citado realizaba, al punto de que reconoció que realizó unos pagos, aunque no corresponden al periodo de la sustracción por el que se juzga. Del mismo modo, la testigo Nidia Yisela Becerra 23 (amiga de la denunciante), señaló que conocía que el procesado trabajaba en construcción y que después que este se separó de Anisley Jiménez Caviedes, dejó de ayudarle con la manutención del niño, narración que resulta congruente con lo declarado por la denunciante. Empero, la defensa aduce que si bien esos testimonios refierieron la labor que desarrollaba el acusado, no se allegó por la fiscalía prueba que acreditara un empleo estable y una relación laboral continua con las respectivas certificaciones laborales o de ingresos y retenciones. Al respecto, debe recordarse que en el sistema procesal penal (Ley 906 de 2004) no opera la tarifa legal como sustento de la apreciación probatoria, sino el de la libertad probatoria, que permite la demostración de los hechos y sus circunstancias por cualquier medio legal de prueba, a través del sistema de la sana crítica o persuasión racional, en donde el dispensador judicial goza de libertad para determinar el crédito que merezca cada medio probatorio, y en su

conjunto, conforme a los criterios establecidos en el Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, nada impedía para que las dos declaraciones en mención refirieran la actividad económica del procesado, puesAsunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión: Confirma Record sesión del 24 de septiembre de 2018. 8 además las testigos indicaron las razones por los que conocían tal aspecto, como lo depusieron bajo la gravedad de juramento en el juicio oral.

Sin embargo, se tiene que el investigador del CTI Ademar Torres Campos7 , señaló que realizó consulta en bases de datos y en lo que a los hechos jurídicamente relevantes concierte, señaló que SAAVEDRA ROMERO le figuraba afiliación en salud como cotizante en le EPS SALUCOOP el 29 de junio de 2012, aunque no aparecía fecha de desafiliación. Lo anterior, es indicativo que, para esa data, dentro del lapso de la sustracción por la que se juzga, el acusado tenía un trabajo y un ingreso, que le permitía pagar por ese servicio. Ahora bien, el también investigador del CTI Rodolfo Delgad0 8 manifestó acorde con el informe que elaboró a fin de determinar el arraigo, que en entrevista sostenida con JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO, este le indicó trabaja en el área de la construcción y en fincas. Para la Sala, esas manifestaciones del acusado de que dio cuenta el testigo

Rodolfo Delgado, no pueden ser valoradas, pues se trata de aducciones que presuntamente se hicieron por fuera del juicio oral, ni están demostrada que hubiesen sido constatadas directamente por el testigo inVestigador, además, el declarante no dio cuenta que hubiese prevenido al procesado, en desarrollo de la actividad investigativa que realizó, sobre su derecho a no auto incriminarse previsto en el literal b del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 y menos que en efecto SAAVEDRA ROMERO renunció a ese derecho.

7 Record 19:19 sesión del 24 de septiembre de 2018. 8 36:00Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión:

Confirma 9 Por manera que, tal aseveración del procesado, no puede ser objeto de valoración, por cuanto fueron obtenidas en contravía del debido proceso y el derecho fundamental a la defensa del acusado y con ello a no auto incriminarse, pues la previa información de sus derechos constitucionales y legales, y que sea prestada en presencia de abogado, son condiciones de validez de una declaración auto inculpatoria, sin las cuales carece de valor probatoria alguno. En ese orden, esas manifestaciones previas del procesado solo podían aducirse, si SAAVEDRA ROMERO las hubiese ratificado en el juicio o en caso de que las mismas hubiesen sido utilizadas para impugnar su credibilidad, lo cual no sucedió en el sub examine.

No obstante lo anterior, para la Colegiatura, el serio y verosímil testimonio de la denunciante Aniley Jiménez Caviedes, respaldada con lo declarado por Nidia Yisela Becerra y lo informado por el investigador del CTI Ademar Torres Campos, permite señalar que JOSÉ MAINJENDOR SAAVEDRA ROMERO se ha desempeñado en el area de la construcción, es decir, y por tanto percibía ingresos y con ello tenía la capacidad de cumplimiento de la obligación alimentaria, cuyo incumplimiento no se debate. Aunque no se determinó cual era el salario del acusado, lo relevante es que SAAVEDRA ROMERO realizaba actividades laborales que le retribuían económicamente, es decir, quetenía capacidad económica para cumplir con su compromiso alimentario con su hijo. No se demostró por la defensa justificación para la conducta omisiva que se le endilga, Io cual era de su resorte probar, acorde con el principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual es exigible a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca 9 , en este caso, le correspondía demostrar el motivo para no cumplir con la cuota de alimentos o desmentir que no se desempeñaba en las labores de

9 Casación 23754 del 9 de abril de 2008, criterio reiterado en la casacióh 31147 del 13 de mayo de 2009 y en la Casación 33660 del 25 de mayo de 2011.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión: Confirma construcción o que se encontraba bajo una circunstancia que le impedía hacerlo, como una enfermedad.

Frente a este último aspecto, Aniley Jiménez Caviedes y Nidia Yisela Becerra señalaron que no conocían que SAAVEDRA ROMERO hubiese estado enfermo, aducciones que si bien no infirman, eventualmente esa condición, tampoco indican que hubiese teniado una condicióri médica que impidera• cumplir la obligación omitida, como al parecer Io entiende lá defensa, y se ritera, de ser cierta, era de su resorte demostrarla. No indican las pruebas aportadas en el juicio ninguna justificación a la sustracción de SAAVEDRA ROMERO, por lo que la alegada causal de no responsabilidad que propuso la defensa, cuando antepone que su patrocinado no. tenía capacidad económica, está infirmada probatoriamente con la demostración de que realizaba una actividad económica que le generaba ingresos. Así las cosas, resulta acertada la declaración de responsabilidad emitida por el a quo. 4.4En cuanto al segundo problema jurídico, para la Sala, como lo fue para el fallador de primer grado, SAAVEDRA ROMERO sí tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En efecto, acorde con los numerales 1 y 2 del artículo 63 del C.P. (con la 'modificación de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época

de los hechos atribuidos al acusado), como la pena que se impuso 10 es de 32 meses de prisión, además SAAVEDRA ROMERO carece de antecedentes penales , y el delito de insistencia alimentaria no está excluido de subrgados penales en el artículo 68A del C.P., resulta procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que fuese necesario realizar hacer valoraciones subjetivas comoAsunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión:

Confirma 11 las que realizó el a quo, esto es, que se trataba de infractor primario y que merecía una segunda oportunidad, y que en la actulidad reprocha la fiscal. Ahora, frente a la prohibición prevista en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, esta Colegiatura de tiempo atrás viene acogiendo el criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expusto en la sentencia 49712 del 15 de novienbre de 2017, en que sostuvo 'que la mencionada proscripción no aplicaba frente al delito de inasistencia alimentaria, por cuanto no se trataba de un delito atroz, que fue lo que motivó la expedición de esa norma. Al respecto, la fiscalía considera que aunque el delito de inasistencia alimentaria no se trata de un delito atroz, la mencionada restricción debe aplicarse en los' delitos de inasistencia alimentaria como

medida coercitiva para asegurar la reparación de los menores. Tal aseveración se observa contraria a la lógica, en la medida' de que si objetivamente se excluye a los condenados por inasistencia alimentaria de la posibilidad de concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su consecuente privación de la libertad bajo ta tesis propuesta, imposibilitaría la consecución de recursos económicos para la reparación del o los menores víctimas. De hecho, frente a ese aspecto, en la citada decisión de la Corte Suprema de Justicia se indicó:Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión:

Confirma 12 "En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a• que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria; lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal. La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado, Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión

pena de revocatoria del subrogado, Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Pena y del artículo 474 de la Ley 906 de 200. Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de garantizarse mediante caución, su inobsewancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. " Así las cosas, deviene acertada la conseción de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a SAAVEDRA ROMERO. 4-5En tal orden de ideas, la decisión apelada será confirmada, luego de advertir acertado el procedimiento de dosificación de la pena. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada, de fecha y procedencia anotadas.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Radicación: 50001-60-00-563-2012-00972-01 Decisión:

Confirma 13

PATRICIA SEGUNDO: Contra esta decisión solo procede el recurso de casación, conforme a las normas que lo regulan.

NOTIFíQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

conforme a las normas que lo regulan.

NOTIFíQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

RODRiGUEZ TORRES

Magistrada