TSDJ VVC SP - 500016000 563 2015 00332 01-(28-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO SALA PENAL

Magistrado Ponente: ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 2 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, mediante la cual se condenó a E VER E DUARDO F ERRY A RIAS por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos que dieron origen a la presente investigación, acaecieron desde el mes de febrero de 2013 hasta el 4 de septiembre de 20151 en esta ciudad, cuando presuntamente, el señor E VER E DUARDO F ERRY A RIAS, padre del niño M.A.F.F.2 , se sustrajo, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debida a la menor, acordados según acta de conciliación de fijación de cuota alimentaria por un monto de ciento cincuenta mil ($150.000.oo) pesos mensuales suscrita en el Centro Zonal N° 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

1 Fecha en la cual se formuló imputación. 2 Se omiten los nombres completos de los menores por virtud de lo dispuesto en los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y

Sentencia:

Radicado: Procedencia:

Delito: Acusado:

Aprobado: Fecha: Segunda Instancia 50001 60 00 563 2015 00332 01

Juzgado 4o Penal Municipal de Villavicencio Inasistencia Alimentaria Ever Eduardo Ferry Arias Acta N° 114 Agosto 28 de 2018I Sentencia 2a instancia RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01

Juzgado 4o Penal Municipal de Villavicencio Inasistencia Alimentaria Ever Eduardo Ferry Arias Acta N° 114 Agosto 28 de 2018I Sentencia 2a instancia RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias

2. La Fiscalía formuló imputación contra E VER E DUARDO F ERRY A RIAS por el delito de inasistencia alimentaria agravado (artículo 233, inciso 2o del Código Penal, modificado por el artículo Io de la Ley 1181 de 2007), en audiencia celebrada el 4 de septiembre de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipál con Función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio (Meta)3 .

3. El 17 de noviembre de 2015, la Fiscalía presentó escrito de acusación4 , el cual correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal de esta ciudad, que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 26 de abril de 2016, en los mismos términos de la formulación de imputación5 . El 29 de noviembre siguiente, se realizó la audiencia preparatoria en la que la Juez de Conocimiento se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes6 .

4. El juicio oral se adelantó en sesión del 7 de marzo de 20177 , en el que la Fiscalía planteó su teoría del caso8 , y a continuación, se incorporaron las estipulaciones probatorias9 . Como testigos de la Fiscalía rindió declaración, la señora E DILMA F LÓREZ E SCOBAR10progenitora de la

menor víctima. Culminado el debate probatorio, las partes presentaron los alegatos de clausura, tras lo cual, el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo y emitió sentencia11.

5. El despacho judicial profirió sentencia condenatoria el 2 de mayo de 201712, imponiéndole al acusado la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) S.M.L.M.V., negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión.

Luego de referirse a la actuación procesal y los alegatos de conclusión, abordó la existencia de la conducta punible y señaló que con las pruebas incorporadas

1 Acta visible a folio 19 del c.o. del juzgado. 4 Ver folios 22 y s.s. del c.o. del juzgado. 5 Ver folio 33 del c.o. del juzgado. 6 Folio 48 ibídem. 7 Acta visible a fl. 59. 8 A partir del record. 05:18 9 Record 06:55. Se trata de: (i) Plena identidad del procesado (fls. 81 y s.s) y (ii) parentesco y edad de la menor de edad con registro civil de nacimiento (fl. 85 ibídem). 10 Record 13:27. A tráves de esta testigo se incorporó la denuncia (fl. 60) y acta de fijación de cuota alimentaria (fls. 63 y s.s.).Sentencia 2a instancia

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Ever Eduardo Ferry Arias en el juicio oral se acreditó el parentesco del menor con el implicado y la obligación alimentaria. Afirmó además que el procesado contaba con capacidad económica para sufragar los alimentos de su hijo, pues era una persona en edad productiva y sin ninguna incapacidad para cumplir con su obligación. También precisó el a quo que la "justa causa" debe probarse por no tratarse de una negación definitiva y en este caso, la defensa no trajo prueba alguna con ese fin. En ese orden, la Juez de conocimiento estimó suficiente las pruebas incorporadas en juicio para acreditar el delito y la responsabilidad penal del encartado.

6. Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensa instauró recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver al procesado13. En sustento de su inconformidad, señaló que el juez de conocimiento no permitió la práctica de las pruebas que le fueron decretadas al negarle el aplazamiento del juicio oral, razón por la cual, no logró incorporar los medios probatorios que demostraban que el procesado tenía una justa causa que le ha impedido cumplir con la obligación alimentaria, pues tiene una grave enfermedad que no le permite percibir mayores ingresos económicos y debe contar con la ayuda de su compañera permanente para sostenerse y mantener su hogar.

Además, agregó que en la actualidad es el procesado quien cuenta con la custodia provisional de su hijo, según resolución del 8 de mayo de 2017, emitida por el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, lo que demuestra que ejerce su condición de padre. Por manera que, precisó la apelante que ante la falta de conocimiento acerca de la capacidad económica de su defendido y la inexistencia de una justa causa, la sentencia debía ser de carácter absolutorio.

CONSIDERACIONES 1.

De la competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver de los recursos de apelación propuestos contra sentencias que en primera instancia profieran los jueces municipales de este distrito judicial.Sentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias

2. Del conocimiento para condenar. 2.1. El delito de inasistencia alimentaria consiste en omitir sin justa causa o razones que lo justifiquen, la prestación de alimentos a las personas que tienen por ley derecho a recibirlos, caracterizándose por ser de ejecución permanente y tracto sucesivo, lo cual permite sostener que obedece a un proceso de consumación que comienza con el incumplimiento y se prolonga por todo el tiempo de la omisión, esto es, mientras se evade la satisfacción plena de la obligación14.

Luego, la inasistencia alimentaria se consuma desde el mismo instante en que el obligado a la prestación alimentaria se sustrae a dicho cumplimiento "sin justa causa", expresión lingüística que alude a situaciones extremas de pobreza o enfermedad tales que impidan el cumplimiento de la obligación, no bastando la mera situación de desempleo o una enfermedad leve o

pasajera, para admitir la falta de este ingrediente y descartar el encuadramiento típico del comportamiento. Otras prioridades deben ceder ante la prelación que en materia de obligaciones tienen los alimentos, máxime cuando se trata de menores. Por tanto, los elementos estructurantes del tipo penal son, a saber: (i) la existencia de la obligación alimentaria; (ii) la sustracción de ese deber; y (iii) la ausencia de justa causa. 2.2. En este asunto, es innegable la existencia de la obligación de E VER E DUARDO F ERRY A RIAS de prestar alimentos a su menor hijo M.A.F.F., parentesco acreditado por medio del registro civil de nacimiento11. La obligación alimentaria del acusado respecto de su menor hijo, se plasmó en el acta de fijación de cuota alimentaria del 10 de marzo de 2011 celebrada ante la el Centro Zonal N° 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de esta ciudad12, según la cual debía pagar por concepto de cuota mensual alimentaria, la suma de ciento cincuenta mil ($150.000.oo) pesos, aumentada cada anualidad según la proporción de incremento del salario mínimo legal mensual. Ahora bien, de acuerdo con el testimonio rendido en juicio oral por la señora Edilma Flórez Escobar17 - progenitora del menor-, el procesado se sustrajo del cumplimiento de la obligación alimentaria a partir de febrero de 2013, tal y como lo indicó en su denuncia del 4 de septiembre

11 Objeto de estipulación probatoria N° 2. (Fl. 86 del c.o. de pruebas). 12 Incorporado a través de la denunciante.Sentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias

12 Incorporado a través de la denunciante.Sentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias de 2015, por lo que ella ha debido cubrir las necesidades de su hijo. Al respecto señaló lo siguiente18: "...ese señor, la verdad es que desde que mi hijo nació hasta ei día de hoy, que mi hijo tiene 13 años, nunca me ha ayudado con manutención ni alimentos, ni de colegio ni recreación, en ningún sentido, a él en ei 2005 ie colocaron una cuota, que nunca, hasta ei día de hoy, nunca he recibido ni un peso; después resulta y pasa que io demandé por bienestar familiar, ia cuota se ia estipularon en ciento cincuenta mi! pesos ($150.000), fuera de vestuario, recreación, colegio y demás cosas, y tampoco ei señor ha cumplido, ya es ia séptima demanda que yo hago a este señor, y ia verdad me parece ya ei colmo que ya haya repetido este delito durante tantas veces y ia verdad no io han, no io han obligado a pasarle a su hijo ia cuota, alimentaria, éi en ei 2013 fue condenado por ei Juzgado Tercero Penal Municipal, no io obligaron a pagar, ni pagó con cárcel, ni io uno ni io otro, metieron documentos que no sé con qué fín io metieron y ai señor no ie hicieron prácticamente nada, éi a mí, ni por las buenas ni por las malas, por más que yo ie hablé en muchas ocasiones para que éi me ayude, porque yo soy una mujer soia, éi io sabe que yo no recibo ayuda de nadie, éi sabe ia

lucha que a mí me toca ...éi siempre ha trabajado, desde que yo io conocí, éi siempre ha trabajado de taxista, a éi ie ha ido bien, pero ie ha dado ios beneficios a ia familia con ia que vive actualmente". Por tanto, de acuerdo con el contenido de la conciliación de fijación de cuota alimentaria, el procesado se comprometió a cancelar a favor de su hijo M.A.F.F., la cuota alimentaria de ciento cincuenta mil pesos ($150.000), pero, según la testigo, dicha obligación la incumplió, pues nunca canceló esa suma hasta la fecha en que le fue formulada imputación de cargos. La progenitora del menor también afirmó en su relato que el acusado no ha cumplido con su obligación a pesar de contar con ingresos provenientes de su labor como taxista, que np conoce de alguna imposibilidad para que hubiere sufragado la cuota alimentaria y por lo tanto, ha debido sostener a su hijo sin ayuda del progenitor, soportando serias necesidades. En ese orden, debe señalar la Sala que asiste razón a la Fiscalía y a su turno, al fallador de primera instancia, al indicar que en este caso no existió justa causa para que el implicado omitiera cumplir su obligación alimentaria, pues no hizo ningún esfuerzo por ayudar a su menor hijo y dejó en cabeza de la madre dicha obligación; lo que evidencia la conciencia y voluntad de F ERRY A RIAS de sustraerse a la obligación alimentaria, además de faltar a su deber de brindarle afecto, cuidado y compañía. Así mismo, pese a las alegaciones de la defensa, lo cierto es que el acusado ha tenido la posibilidad de cumplir con la precaria suma fijada, pues la madre del menor afirmó en juicio queSentencia 2a instancia

afecto, cuidado y compañía. Así mismo, pese a las alegaciones de la defensa, lo cierto es que el acusado ha tenido la posibilidad de cumplir con la precaria suma fijada, pues la madre del menor afirmó en juicio queSentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias el mismo siempre ha trabajado, es decir, que ha contado con capacidad laboral y pese a ello, no realizó esfuerzo alguno por cancelar la obligación alimentaria ni se preocupó por proveerlo de los cuidados y afecto que demandaba. Por manera que, en este evento, se trata de una persona con aptitud para trabajar que incluso acordó una cuota alimentaria, pero luego se ha sustraído a su cumplimiento de forma permanente, sin evidenciar interés alguno por el bienestar de su hijo. Sobre el particular, es aplicable el principio de carga dinámica de la prueba definido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos19: "(...) la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas20. Y aunque una afirmación en tal sentido, no correspondería en principio con el proceso penal dada la oficiosidad que lo rige, al igual que la presunción de inocencia que cobija al acusado, ello no quiere decir que la parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva frente a las

pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a ia defensa una actitud diligente en ia recolección de ios elementos de convicción a su alcance, pues ante ei decaimiento dei deber de recolección de pruebas excuipatorias a cargo de ia Fiscalía, fruto de ia índole adversativa dei proceso pena!, ia defensa está en ei deber de recaudar por cuenta propia ei material probatorio de descargo. Ei nuevo modelo supera de este modo ia presencia pasiva dei procesado penal, comprometiéndolo con ia investigación de io que ie resulte favorable, sin disminuir por ello ia plena vigencia de ia presunción de inocencia21 De manera que, no se advierte justa causa para la sustracción del procesado al deber legal de proveer alimentos a su hijo, pues el cumplimiento que se deriva del vínculo de parentesco es una obligación permanente, la que desconoció el acusado. En ese orden, la Fiscalía logró demostrar en el juicio oral tanto la existencia de la obligación alimentaria, como la sustracción del pago de la misma por parte del acusado, quien tenía la posibilidad de cancelarla sin existir justa causa para el incumplimiento de la obligación. Adviértase por último que el hecho de que al acusado se le haya otorgado la custodia provisional de su hijo, según lo afirmó la defensa en sustentación del recurso de apelación, no puede ser valorado dentro de esta causa, pues la inasistencia alimentaria reprochada tiene su génesis en los meses de febrero de 2013 y hasta el 4 de septiembre de 2015, cuando se formuló imputación; lo que quiere decir, que se trata de una situación ocurridaSentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias con posterioridad a los

cuando se formuló imputación; lo que quiere decir, que se trata de una situación ocurridaSentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias con posterioridad a los l<) Sentencia del 25 de mayo de 2011. radicado 33660, MP. Femando Alberto Castro Caballero.Sentencia 2a instancia - RUN. 50001 60 00 563 2015 00332 01 Ever Eduardo Ferry Arias hechos que aquí se juzgan y por ende, no puede ser debatida ni considerada en esta instancia. Así las cosas, resultó acertada la valoración probatoria efectuada por la a quo, ya que los medios de prueba atrás examinados permiten acreditar la existencia de la conducta punible de inasistencia alimentaria y la responsabilidad penal de E VER E DUARDO F ERRY A RIAS, en términos de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; como consecuencia de todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia impugnada. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia del 2 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Villavicencio, por medio de la cual se condenó a E VER E DUARDO F ERRY A RIAS por él delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en el artículo 181 del C. de P.P.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado