TSDJ VVC SP - 500016000 563 2015 00646 01-(16-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLA VICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01

Procedencia: Juzgado 7 Penal Municipal V/cio

Delito: Inasistencia alimentaria Procesado: Nelson Jair Céspedes Henao Asunto a decidir: Apelación sentencia allanamiento

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N - 083

Fecha: \ g J(JL Lec,ura: i 1 JUL 2018 IASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2017, mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Villavicencio condenó a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO, como responsable del delito de inasistencia alimentaria.

II -ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1El 15 de junio de 20161 , ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Villavicencio, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO, como autor del delito de inasistencia alimentaria descrito en el inciso 2 o del artículo 233 del C.P., cargo que el citado aceptó, Asunto: Apelación sentencia allanamiento

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01

según hechos que se sintetizan en que acorde con la denuncia presentada por Sandra Patricia Parra Rey, el imputado incumplió con la cuota alimentaria en favor de su hijo M.A.C.P. 2 , fijada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 3 de febrero de 2014 en la

2 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación,suma de $150.000 pesos, así como el 50% de los gastos de estudio y salud, más tres mudas de ropa anuales. 2.2El día 6 de diciembre de 2016 3 la Juez Séptimo Penal Municipal de Villavicencio verificó la legalidad del allanamiento a cargos y por tanto impartió su aprobación. Dentro del traslado del artículo 447 del CPP, la delegada del ente acusador indicó que el acusado estaba plenamente identificado e individualizado, que era infractor primario y por tanto procedía la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Por su parte, el defensor de NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO peticionó que la pena se impusiera en el mínimo, se concediera la rebaja en razón del allanamiento, así como el subrogado ya referido, pues el citado tenía arraigo en esta ciudad. 2.3El 7 de marzo de 20174 la Juez dictó el fallo y condenó a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO como autor del delito de inasistencia alimentaria, a la pena de 16 meses de prisión y multa de 10 S.M.L.M.V.,

así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción de prisión. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena al considerar cumplidos los requisitos del artículo 63 del C.P.

Asunto: Apelación sentencia allanamiento Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01 2.4Contra esa sentencia, el apoderado de víctimas interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado en la misma audiencia, fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

IIIIMPUGNACIÓN 3.1El apoderado de víctimas 4 adujo que “no estoy de acuerdo o el

conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 4 Record 20:00 sesión del 7 de marzo de 2017.recurso está basado a la sentencia que su señoría está dictando y al tiempo que le dio de la condena de 16 meses y un mecanismo sustitutivo de la pena la cual por cualquier medio que se mire se está burlando la justicia y está él quedando sin ningún tipo de responsabilidad o de castigo, vuelvo y repito, son delitos contra menores de edad que tiene prevalencia constitucional, por lo no podemos pretender que a través de esta decisión vaya quedar sin ningún piso jurídico si n ninguna castigo como debe ser.”5 3.2Como no recurrente, la Fiscal 8 Local7 sostuvo que el apelante no

presentó argumentación jurídica sobre la fijación de la pena, mientras que la defensa8 , señaló que el recurso no era claro, además que en la imputación su representado se allanó a los cargos con lo cual se hizo merecedor de la rebaja de sanción hasta del 50%. IV - CONSIDERACIONES 4.1Competencia. De conformidad con el numeral 1 o del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 4.2Problema jurídico.

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No obstante la evidente deficiencia argumentativa expuesta por el apelante, en virtud del principio de caridad 6 la Sala se plantea los siguientes problemas jurídicos: ¿Procede aumentar la pena impuesta a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO como autor del delito de inasistencia alimentaria? ¿Resultaba procedente conceder la suspensión condicional de la

5 Record 22:00 ¡bídem. 6 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto del 9 de septiembre de 2015 radicado 46235. M.P. Eugenio Fernández Carlier. “..el principio de caridad propio de la filosofía analítica comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma, el operador judicial haráejecución de la pena a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO? 4.3Marco jurídico. 4.3.1Del delito de inasistencia alimentaria.

desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma, el operador judicial haráejecución de la pena a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO? 4.3Marco jurídico. 4.3.1Del delito de inasistencia alimentaria. El artículo 233 del C.P., norma típicamente el delito en cita, así: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.” (Negrilla fuera de texto. 4.3.2De los parámetros para la fijación de la pena. El artículo 61 del C.P. establece que el ámbito de punibilidad del respectivo delito debe ser dividido en cuartos, uno mínimo, dos Asunto: Apelación sentencia allanamiento Delito: Inasistencia alimentaria Radicación:50001-60-00-563-2015-00646-01 medios y unomáximo; que elsentenciador sólo podrá moverse dentro delcuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni

agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y finalmente, del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Conforme el inciso 3 del mencionado artículo, luego de determinado el cuarto en que ha de fijarse la sanción, se procede a imponer la pena en concreto, para lo cual debe atenderse la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causalesque agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Del mismo modo, para la fijación de la pena en la tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. La única excepción a la utilización del sistema de cuartos, la establece el inciso final del artículo 61 del C.P., al disponer que el mismo no se aplica en eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa, frente a lo cual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7 ha reiterado que si en el acuerdo se tasa la pena, esta una vez aprobado por el juez le es vinculante, por el contrario, de no Asunto: Apelación sentencia allanamiento

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01 determinarse la misma, le corresponde al tallador acudir al sistema legal de cuartos para fijar la sanción. 4.3.3De la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El artículo 63 del C.P., con la modificación de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época de los hechos atribuidos y aceptados por NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO, establece los siguientes requisitos para el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: “Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con

,0Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2006, radicación No. 24.531;base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso deritro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será

extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. ” Empero, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, norma que con el fin de hacer garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, la autoridad judicial debe tener como criterios: Asunto: Apelación sentencia allanamiento Delito: Inasistencia,alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01 “6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.” (Negrita fuera de texto). 4.4Caso concreto. 4.4.1De la pena a imponer. El apoderado de víctima pretende que se aumente la pena de 16 meses impuesta, en razón que el delito de inasistencia alimentaria vulnera los derechos de un menor, quien goza de protección constitucional. Al respecto, revisado el procedimiento de dosificación punitiva, se tiene que el a quo11, acorde con el inciso 1 del artículo 61 del C.P., dividió el

ámbito de punibilidad del delito en comento e indicó que las penas se fijarían dentro de los cuartos mínimos, estos son, de 32 a 42 meses y de 20 a 24.375 S.M.L.M.V., por cuanto en contra de NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO no obraban circunstancias de mayor punibilidadde las previstas en el artículo 58 del C.P. Dentro de ese margen punitivo, el juez de primera instancia determinó imponer las penas en los mínimos (32 meses de prisión y 20 S.M.L.M.V.), en atención a que el sentenciado era infractor primario, es decir, que de los aspectos de que trata el artículo 61 inciso 3 del C.P. para la determinación de la sanción, solo consideró la circunstancia que atenúa la punibilidad, sin nada referir frente a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la preteríntención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir Asunto: Apeláción sentencia allanamiento Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01 en el caso concreto; empero, el apelante tampoco refirió que con fundamento en las mismas, debía aumentarse la pena. El censor apenas atinó a señalar que se trataba de un delito contra un menor de edad quien tenía prevalencia constitucional, lo cual no sirve de fundamento para aumentar la pena, en razón a que precisamente, el

legislador previo en el inciso 2 del artículo 232 del C.P., tal condición como motivo para sancionar de forma más drástica la sustracción de dar alimentos y la misma le fue adosada en la imputación a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO, quien así aceptó. Por manera que, al no ofrecerel apelante argumentos para el aumento de lapenapretendido, lo que se impone es sü no modificación. Y precisamente, como quiera el citado se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, el juez le concedió rebaja del 50% de la misma, porcentaje frente al cual la defensa no hace una puntual oposición, por lo que tampoco hay lugar a su modificación. 4.4.2De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El a quo concedió a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto la pena no superabalos 36 meses y debido a que el nombrado carecía de antecedentes penales, por lo cual dedujo que no era proclive a delinquir, además que en la actualidad se encontraba trabajando. Frente a tal concesión, el apelante pregona por su revocatoria, una vez más, al destacar que se trata de un delito contra un menor de edad, al parecer, por caridad entiende la Sala, se quiso referir a la prohibición contenida en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, según la cual, la condena de ejecución condicional

Asunto: Apelación sentencia allanamiento Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001 -60-00-563-2015-00646-01 víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados Sin embargo, debe indicarse que esa prohibición no opera de facto cuando se está ante condenados por el delito de inasistencia alimentaria, como lo indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de radicado 49712 del 15 de noviembre de 2017 M.P. José Luis Barceló Camacho, en la cual sostuvo que la prohibición del numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, no operaba frente al mencionado punible, por cuanto no se trataba de un delito atroz, que fue lo que motivó su expedición. Puntualmente señaló: “La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(...) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes

más atroces (...)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n.° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria....Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal8 y del artículo 474 de la Ley 906 de 20049 . \ Asunto: Apelación sentencia allanamiento Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001 -60-00-563-2015-00646-01 Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de garantizarse mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo.” (Negrita fuera de texto). Por tanto, corresponde realizar el estudio de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con el artículo 63 del C.P, para la cual se destaca inicialrriente, que el a quo erró al observar los requisitos de la mencionada norma, sin la modificación de la Ley 1709 de 2014, cuando está ya estaba vigente

para el momento de los hechos acusados y aceptados por el procesado. Empero, tal yerro no altera la decisión, pues observados los requisitos con la modificación referida, se tiene que como la pena impuesta a NELSON JAIR CÉSPEDES HENAO no supera los 48 meses de prisión, el nombrado carece de antecedentes penales y además el delito no está excluido en el inciso 2 del artículo 68A del C.P., procede objetivamente el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin ser necesario hacer consideraciones subjetivas como las que efectuó la primera instancia, ya que aplica lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 63, este es que: “2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo".

8 Art. 65.0bligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (...) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (...). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya). 9 Art. 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento aEn suma, ante la deficiente carga argumentativa presentada por el

apoderado de víctima, la Sala confirmará la decisión íntegra apelada.Asunto: Apelación sentenciaallanamiento

Delito: Inasistencia alimentaria Radicación: 50001-60-00-563-2015-00646-01

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Contra la presente providencia, sólo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Proyectó: PA.A.O.

MANUEL ADOLBMtfftCÓN BARREIRO

Magistrado

PATRICIA RODRÍGttEZTÜRRES