TSDJ VVC SP - 500016000 564 2011 00054 01-(10-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

SALA PENAL IASUNTO A DECIDIR Se decide el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por el defensor del condenado JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO, contra el auto del 4 de mayo de 2017, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, mediante el cual negó la extinción de la sanción penal por amnistía de iure y la libertad condicionada, en el régimen de la Ley 1820 de 2016. IIANTECEDENTES RELEVANTES c ■ 2.1Por hechos ocurridos el 24 de febrero de 2011, JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO fue condenado el 16 de agosto de 20122 , por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, a la pena de 64 meses de prisión, como coautor del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. agravado, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, en providéncia del 23 de noviembre del mismo año3 .

3 Folio 16 cuaderno penas 6.

Magistrado ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN

BARREIRO1

Asunto: Apelación auto negó amnistía de iure

Procedencia: Juzgado Segundo Ejecución Penas

V/cio Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Delito: Hurto calificado y agravado

Decisión: Confirma

Asunto: Apelación auto negó amnistía de iure

Procedencia: Juzgado Segundo Ejecución Penas

V/cio Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Delito: Hurto calificado y agravado

Decisión: Confirma Radicación: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Aprobado: ActaN0 (139

Fecha: ^ g ABR 20182 2.2En auto del 4 de mayo de 20174 , la Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, le negó la extinción de la sanción por amnistía de iure, solicitada por el sentenciado JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO, así como la libertad condicionada, en aplicación de la Ley 1820 de 2016, por cuanto aunque el punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones podría ser considerado como conexo, el citado no fue condenado por un delito político del cual predicar esa conexidad, además que los hechos que originaron la sentencia no indicaban su pertenencia o colaboración con las FARC. 2.3El defensor del condenado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación 5 , en el cual indicó que acreditó con la respectiva certificación, que TOTENA OSORIO era miembro de las FARC, por lo que procedía reconocerle la amnistía de iure al reunir los presupuestos de la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, y en su defecto, la libertad condicionada, pues ya había cumplido más de 5 años en prisión. 2.4En auto del 10 de julio de 20176 , el A quo no repuso su decisión

su defecto, la libertad condicionada, pues ya había cumplido más de 5 años en prisión. 2.4En auto del 10 de julio de 20176 , el A quo no repuso su decisión e iteró que JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO no había sido condenado por un delito político para deducir la conexidad con el punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, por lo que no procedía el reconocimiento de la amnistía de iure. En cuanto a la libertad condicionada, sostuvo que los hechos no se relacionaban Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. directa o indirectamente con el conflicto armado. Por tanto, concedió la alzada para ante esta Corporación.

4 Folio 133 cuaderno penas 10. 5 Folio 156 y ss ibídem. 6 Folio 195 ejusdem.3

III - CONSIDERACIONES

3.1-Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6o del artículo 34 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto. 3.2Problema jurídico. Debe determinar la Sala ¿resulta procedente conceder a JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO la extinción de la sanción penal por amnistía de iure o la libertad condicionada? 3.3Marco jurídico.

Conforme a la existencia y reconocimiento del degradado conflicto armado interno que operó en Colombia por más de 60 años, en el que tuvo como actores al grupo insurgente FARC-EP y al Estado Colombiano, se iniciaron conversaciones de paz, con el fin de buscar una salida negociada y como consecuencia, se suscribió el 24 de noviembre de 2016 el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, en el cual se pactaron distintos puntos temáticos (seis en total), dentro de ellos el correspondiente al sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, en el cual se encuentran entre Otros: a. la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz y, b. Contenidos, alcances y Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. límites de la concesión de amnistías, indultos, así como de otros tratamientos penales (punto 5.1.2).

Como consecuencia de ese acuerdo, se expidió el acto legislativo 01 de 2016, a través del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo y como4 consecuencia de éste acto, el legislador profirió la Ley 1820 de 20167 . El artículo 15 de esa Ley, dispone que se concede amnistía de iure a

quienes hayan incurrido en los delitos políticos de “rebelión”, “sedición”, “asonada”, “conspiración” y “seducción”, usurpación y retención ilegal de mando o en los delitos que son conexos señalados en el artículo 16 ibídem. A su vez, el artículo 23 de la norma que se sigue, dispone los criterios de conexidad y señala puntualmente en su parágrafo que: “En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes: a) Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. En el evento de que alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos ferocidad, barbarie u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía e indulto exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a las aquí enunciadas como no amnistiables; b) Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya Radicado: 50001-60-00-564-20,11-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero.

Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión.” (Negrilla fuera de texto original). El Decreto Ley 277 del 17 de febrero de 2017, establece el

7 Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones.5 procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, determinando en el artículo 5 el ámbito de aplicación temporal, al señalar que la amnistía de iure aplica a las personas a que hace referencia el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, a partir de la entrada en vigor de la ley en mención, siempre y cuando los delitos hayan sido cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, el 1 de diciembre de 2016. De su parte, el artículo 6 del citado decreto ley, regula el ámbito de aplicación personal y dispone que el mismo se verifica a en los siguientes eventos: “1. La providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP. En este caso, para la

decisión sobre la amnistía, sólo se requerirá el aporte del acta de compromiso prevista en el artículo 18 de la Ley 1820 de 2016 o;

2. Se encuentren en los listado entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertene ncia a las FARC-EP. En este caso, para la decisión sobre la aplicación de la amnistía solo se requerirá allegar al funcionario judicial competente la certificación expedida por el Alto Comisionado para la Paz en la Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. que se indique la inclusión del beneficiario en dicho listado, además del acta de que trata el artículo 18 de la Ley 1820 de 2016, o;

3. La sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en el artículo 8 de la Ley 1820 de 2016, o;

4. Sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias

judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARCEP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las6 providencias o evidencias que acrediten lo anterior.” Frente al ámbito de aplicación personal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8 , tiene establecido que los ✓ comportamientos que deben ser investigados en la Jurisdicción Especial para la Paz, son los que se ejecutaron por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado por los integrantes de las FARC-EP, y por tanto, el vínculo con el conflicto armado, es el criterio esencial a verificar por el funcionario judicial cuando decide sobre alguno de los institutos establecidos en la normativa surgida como consecuencia de la implementación del Acuerdo Final. Ello, además, porque es el parámetro utilizado frente a los agentes del estado y el que se ha usado en el otro modelo de justicia transicional colombiana. Tratándose de personas privadas de la libertad, la amnistía comporta la libertad inmediata, a los procesados por preclusión o - cesación del procedimiento derivada de la extinción de las acciones penal y civil de acuerdo con el estatuto procesal aplicable, mientras

8 Decisión del 28 de junio de 2017, radicado 50386 MP Luis Antonio Hernández Barbosa.1

Radicado: 50001 -60-00-564-2011 -00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. que para los condenados, por la extinción de las penas principales y accesorias (artículos 34 de la Ley 1820 de 2016, 5 y 9 del Decreto 277 de 2017).

En cuanto a la última eventualidad, el artículo 18 del decreto que se sigue, señala que las personas que hayan cumplido las penas principales impuestas como consecuencia de delitos objeto de la amnistía de iure, pueden solicitar la aplicación de la amnistía y ja extinción de las penas accesorias ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Por su parte, en materia de libertad condicionada el artículo 13 del Decreto 277 de 2017, dispone: “I. La libertad condicionada se aplicará a todos los miembros de las FARC-EP que estén en los listados entregados y verificados por el Gobierno Nacional según el procedimiento acordado en el punto 3.2.2.4 del Acuerdo Final, cuando hayan cumplido al menos 5 años de privación efectiva de la libertad y la pena privativa de la libertad haya sido impuesta por delitos a los que no se otorga la amnistía de iure.

II. La libertad condicionada se aplicará a las demás personas que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de este Decreto, cuando las conductas relacionadas en los. supuestos anteriores, se hayan iniciado con

anterioridad a la firma del Acuerdo Final, la persona haya cumplido al menos 5 años de privación de la libertad y la pena privativa de la libertad haya sido impuesta por delitos a los que no se otorga la amnistía de iure. También se otorgará a aquellas personas que estando en los supuestos del artícuh 6 de este Decreto, hayan solicitado la amnistía de iure y esta haya sido rechazada. ” En los dos supuestos anteriores, la libertad condicional se mantendrá cuando se formulen nuevas acusaciones o condenas por conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, o estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieran tenido lugar antes de concluir este.” Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma.

El artículo 15° del Decreto 277 de 2017, concordante con el inciso 4 odel artículo 37 de la Ley 1820 de 2016, dispone que procede la libertad condicionada para personas privadas de la libertad por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos por los d elitos contemplados en “los artículos 112 (lesiones personales con incapacidad menor a 30 días); 265 (daño en bien ajeno); 353 (perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial); 353A (obstrucción a vías públicas que

afecte el orden público); 356A (disparo de arma de fuego); 359 (empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos); 429 (violencia contra servidor público); 430 (perturbación de actos oficiales) y 469 (asonada) del Código Penal Colombiano...” Finalmente, el Decreto 1252 del 2017, que entró en vigencia el 19 de julio del presente año, dispone en su artículo 2.2.5.5.1.4., que para la concesión de la amnistía de iure, la libertad condicionada o el traslado a la zona veredal transitoria de normalización, la autoridad judicial no necesitará del listado o la certificación de acreditación, respecto de los supuestos 1, 3 y 4 del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016 reglamentado por el artículo 6o del Decreto 277 de 2017. 3.4Caso concreto. JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO como pretensión principal, procura que se le conceda la amnistía de iure, y por tanto, que se extinga la sanción penal que le fue impuesta el 16 de agosto de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio,9

Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma. como coautor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de

armas de fuego o municiones agravado. Subsidiariamente, pretende que se le conceda la libertad condicionada. El a quo negó las pretensiones del condenado, por cuanto aunque el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones podría ser considerado como conexo, el citado no fue condenado por un delito político del cual predicar esa conexidad, además que los hechos por los cuales fue sentenciado, tampoco daban cuenta de la pertenencia de JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO a las FARCEP, ni se relacionaban con el conflicto armado. El punible por el cual se condenó a JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORÍO, no se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Ley 1820 de 2016, como delito político, sin embargo, el punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones se i encuentra incluido en el artículo 16 ibídem, como delito conexo a aquellos, por lo que resultaría procedente, eventualmente, el reconocimiento de la amnistía de iure. Empero, como se destacó con anterioridad, los comportamientos objeto de aplicación de la Ley 1820 de 2016, son aquellos que se ejecutaron por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado por los integrantes de las FARC-EP. Frente a ello, debe decirse que no obstante TOTENA OSORIO fue reconocido por el Gobierno Nacional 9 como miembro de las FARC, como acertadamente lo consideró el a quo, el comportamiento por el

cual condenó al citado, no se relaciona con el conflicto armado.

Radicado: 50001 -60-00-564-2011 -00054-01

Condenado: JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negó amnistía de iure. Confirma.

9 Folio 102 cuaderno penas 10.10 En efecto, la sentencia de primera10 y segunda instancia11, dan cuenta que JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO, en compañía de tres personas más, arribaron a la finca “Las gaviotas” ubicada en la vereda Buenos Aires de este municipio, y haciendo uso de armas de fuego redujeron a sus residentes, para posteriormente hurtarles joyas, electrodomésticos y dinero en efectivo, luego de lo cual huyeron del lugar. Es decir, la conducta de JOSÉ ALEXANDER TOTENA OSORIO no se enmarca dentro del ámbito de aplicación personal de la Ley 1820 de 2016, ya que la misma no da cuenta que la cometiera en razón a su colaboración o pertenencia con las FARC, por el contrario, se advierte que se trató de un comportamiento que buscó el lucro particular junto con sus compañeros de andanzas. Por manera que, opera la prohibición contenida en literal b) del artículo 23 de la referida Ley y que establece los criterios de conexidad, según la cual no son objeto de amnistía los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o

cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero, como se itera, sucede en este caso. Por tanto, no procede el otorgamiento de la amnistía de iure reclamada, ni tampoco la libertad condicionada pretendida de forma subsidiaria, como acertadamente lo sostuvo la juez de penas de primera instancia, por lo cual su decisión será confirmada.

Radicado: 50001-60-00-564-2011-00054-01

Condenado: JOSÉALEXANDER TOTENA OSORIO Asunto: Apel. auto negóamnistía de iure.

Confirma. En razón de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

10 Folio 5 Cuaderno Penas 6. 11 Folio 16 ibidem.11

DISPONE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cúmplase y devuélvase. Proyectó P.A.A.O.

MANUEL ADOU E O RI N CON BARREIRO

Magistrado

PATRICIA RODRjGÜÉZTORRES

Magistrada FROIL A