TSDJ VVC SP - 500016000 564 2012 01106 01-(20-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA

PENAL Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. 50001 6000 564 2012 01106 01 Juzgado Tercero

Penal del Circuito Villavicenclo De oficio Jeferson Andrey Carreño Ramírez Homicidio Agravado y/o Negó nulidad Revoca Acta N°0 3 6 2 0 MAR 2018 ' |g •- i pn pp-rq

I. LA DECISIÓN.

Conoce esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jeferson Andrey Carreño Ramírez, contra el auto proferido en juicio oral por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, en audiencia del diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en la presente actuación que se adelanta por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa y porte de armas de fuego agravado.

II. PRESUPUESTOS FÁCTICOS.

De acuerdo con el escrito de acusación1 , se atribuye a Jeferson Andrey Carreño Ramírez2 , presuntamente, haber dado muerte con arma de fuego Ver folio 49. carpeta original 1.

Radicación: Procedencia:

Denunciante: Procesado:

Delito: Motivo Alzada:

Decisión:

Aprobado: Fecha: Lectura:Radicación: 50001 60 00 564 2012 OI 106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad a Camilo Andrés Mutis García y herir gravemente a su ex compañera

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad a Camilo Andrés Mutis García y herir gravemente a su ex compañera sentimental Audrey Karina Calcetero Robayo, el cuatro (4) de marzo de dos mil

doce (2012), en horas de la madrugada, en la calle 27 No 27-45, vía pública, cuando las víctimas se movilizaban en la motocicleta de placas IZW-43B.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

El catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), se legalizó la captura de Carreño Ramírez, a quien se formuló imputación por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, de conformidad con los artículos 103 y 104 numerales 4 y 7, en concordancia con el artículo 27 del Código Penal, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, contenido en el artículo 365, numeral 5 del estatuto penal3 . El implicado no aceptó los cargos y a solicitud de la Fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, pero en el sitio de residencia; la que fue revocada posteriormente, en audiencia del dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), en la que se dispuso la detención preventiva intramural4 . El doce (12) de marzo de dos mil trece (2013), fue presentado escrito de acusación, en el que se incluyeron los mismos delitos señalados en la formulación de imputación5 y, asumió el conocimiento el Juzgado Tercero Penal del Circuito, quien realizó audiencia de formulación de acusación el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013).

formulación de imputación5 y, asumió el conocimiento el Juzgado Tercero Penal del Circuito, quien realizó audiencia de formulación de acusación el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). El veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), se efectuó audiencia preparatoria y en lo que interesa a la presente decisión, se decretó como prueba común el testimonio de la víctima Audrey Karina Calcetero Robayo, Radicación: 5000i 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad al igual que el testimonio de los investigadores de la Fiscalía y adicionalmente,

3 Folios 33 ss, carpeta 1. 4 Folios 19 ss, carpeta 2 audiencias preliminares. Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Villavicencio el 3 de octubre de 2014. Folio 40, ibídem. 5 Folios 48 ss, carpeta 1. El escrito de acusación fue adicionado en lo relativo al descubrimiento probatorio. Folioscomo testigos de referencia Oscar Paloma Chacón, Orlando Ayala Pineda y José Danny Herrera García, de no comparecer las personas a quienes recibieron entrevista6 . El juicio oral inició el diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014), en el que rindieron testimonio, entre otros, los investigadores Ornar Orlando Ayala

Pineda, José Danny Herrera García y Oscar Paloma Chacón; la víctima Calcetero Robayo concurrió a la misma sesión y adujo convivir para ese momento con el procesado, por lo que informada sobre la excepción al deber de declarar, optó por no rendir testimonio7 . Posteriormente, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014) 8 , la representante de la Fiscalía presentó un escrito en el que informó sobre una situación sucedida con la víctima, quien, según señaló, fue agredida por el procesado con arma cortopunzante y en la denuncia formulada por este nuevo hecho adujo no convivir con Carreño Ramírez. Solicitó en consecuencia, se escuchara como prueba sobreviniente al investigador Óscar Paloma Chacón, a la víctima y a los investigadores Ornar Orlando Ayala Pinzón y José Danny Herrera García como prueba de referencia y/o testigos "adjuntos", frente a lo indagado a la aludida testigo en la madrugada de los hechos objeto de este proceso. En auto de sustanciación del treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), el Juzgado Tercero Penal del Circuito dispuso "convocar nuevamente a declaración al investigador Oscar Paloma Chacón", para que depusiera sobre los hechos nuevos descritos por la Fiscalía9 .

Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00 Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio

agravado y/o Decisión: decreta nulidad El juicio oral continuó el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014), en el que rindió testimonio el psiquiatra Ornar Enrique,de la Hoz Matamoros, a instancias de la Fiscalía. Adicionalmente, la Fiscalía renunció a varios de los testimonios

6 Record 1:55:28 y 2:08:10 ss. El testimonio de la víctima fue decretado con fines diferentes para Fiscalía, a efecto de relatar lo sucedido como testigo directo y para la defensa, para indagar sobre su estado de ánimo y consumo anterior de sustancias alucinógenas y alcohol 7 Folios 166 ss, carpeta 1. Record 3:58:10 ss. 8 Folios 195 y 196 de la carpeta 1.que solicitó9 e insistió, en el de la víctima Audrey Karina Calcetero Robayo10. En sesión del treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), la Fiscalía renunció a dos testimonios 11 y el juzgador aclaró que al día siguiente comparecería la víctima 12; empero, no fue posible continuar el juicio oral en razón a que el defensor no se presentó por incapacidad médica13. El tres (3) de julio de dos mil quince (2015), no fue posible realizar audiencia, en cuanto no compareció Ja víctima en calidad de testigo común y la defensa dio cuenta de la reticencia de sus testigos para asistir, por lo que el a quo ordenó la conducción de estos para la próxima sesión14.

El seis (6) de julio de dos mil quince (2015), se aplazó el juicio oral, en cuanto la víctima sufrió un accidente y se encontraba en convalecencia en su residencia y no se logró la conducción de los testigos de la defensa15. Es de anotar, que aunque desde el dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014) , -decisión confirmada en segunda instancia el tres (3) de octubre siguiente-, se había dispuesto la reclusión intramural del procesado; el seis (6) de junio y primero (1) de octubre de dos mil quince (2015), fue rendido informe por el establecimiento carcelario, en el sentido que el procesado había desaparecido del sitio de residencia17. El treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), no se efectuó la audiencia por inasistencia de la defensa y de la víctima, al igual que se hizo Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad constar por el a quo que de no lograrse la comparecencia de la víctima se acudiría al testigo de referencia para introducir la denuncia de aquella 16; igual sucedió el quince (15) de diciembre siguiente, fecha en la que no concurrió el

9 Se trata de Berley Daza Mota y Ebelardo López. 10 Folio 217, reverso ibídem. Se compulsaron además copias por fuga de presos al procesado.

,2 Los de Camilo Uribe Álvarez y Camilo Andrés Gabón. 12 Folio 235, ibídem. 13 Folio 238, ibídem. 14 Folio 259, ibídem. 15 Folio 263, ibídem. 16 Folio 286, carpeta 1. Record 3:45 ss.defensor ni fue posible localizar a la víctima17. En sesión del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), se continuó el juicio oral con la constancia qúe la víctima no fue localizada y por ello, la Fiscalía solicitó escuchar en testimonio como testigo de referencia a José Dany Herrera García. La defensa manifestó inconformidad, en razón a que la afectada concurrió y se rehusó a declarar, lo que no permitía acudir a la prueba de referencia. El a quo dispuso continuar la audiencia y señaló que la defensa podría presentar su cuestionamiento en los alegatos de conclusión e incluso, solicitar la nulidad y presentar los recursos respectivos 18. Igualmente adujo el juzgador que con anterioridad había señalado que de no asistir la afectada, se procedería a escuchar a este testigo como prueba de referencia, a lo que se procedió y, como prueba de la defensa se escuchó en declaración a León Guillermo Castañeda19. \ En audiencia del cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016), el defensor recusó al Juez Tercero Penal del Circuito por una supuesta enemistad grave, quien no aceptó tal recusación y finalmente, este Tribunal la declaró infundada

en providencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016)20. El nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), compareció como testigo de referencia Ornar Orlando Ayala Pineda y la defensa planteó que no se cumplían los presupuestos de la prueba de esta naturaleza, frente a lo que el a quo consideró extemporánea dicha intervención, dado que se había Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad decidido anteriormente sin oposición alguna; la defensa optó por insistir en ubicar a la víctima, por lo que la audiencia se suspendió con tal finalidad21.

El veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), la Fiscalía explicó las gestiones realizadas para localizar a la víctima y la audiencia se aplazó para

17 Folio 1 y 2, carpeta 2. 18 Record 13:06 ss; record 28:40 ss y 30:04 ss. 19 Folio 24, carpeta 2. La defensa desistió de los testimonios de Elba Valdés, Camilo Álvarez y Guiomar Castro e insistió en la declaración de Abelardo Rey y los psicólogos Yesica Izquierdo y De La Hoz. 21 Folio 46, carpeta 2.culminar dichas labores por parte del investigador designado para ello 22; igualmente, a las sesiones fijadas para el treinta y uno (31) de enero y veintiuno

(21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), no asistió el defensor23. El cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017), fue capturado el procesado Carreño Ramírez y en audiencia de la misma fecha fue declarada la legalidad de dicha aprehensión24. El veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017), nuevamente la defensa recusó al Juez Tercero Penal del Circuito, en cuanto con anterioridad compulsó copias para que se le investigara por el delito de perturbación a la celebración de audiencia pública y rindió para la defensa una entrevista; recusación que no aceptó y remitió la actuación a este Tribunal para que se pronunciara 25, que a su vez, la declaró infundada en auto del primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017)26. En sesión del juicio oral del diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), compareció el testigo Ornar Orlando Ayala Pineda, empero la defensa se opuso a la práctica de dicha prueba que según dijo, fue ordenada en la sesión de audiencia del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), en la que no se encontraba presente por incapacidad médica29. Adujo que al decretar una prueba de referencia en su ausencia se incurrió en causal de nulidad, máxime que no se cumplían los presupuestos Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez

Delito: Homicidio agravado y/o Decisión:

decreta nulidad contenidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en cuanto la testigo concurrió al juicio oral y optó por no declarar, lo que implica la ilegalidad de la prueba de referencia. Por su parte, la Fiscalía sostuvo que en este evento no se ha avanzado en el juicio oral a causa de la actuación de la defensa, al igual que aclaró que simplemente se había dado cumplimiento por el juzgador a lo dispuesto en

22 Folio 66, ibídem. 23 Folios 108 y 115, ibídem. 24 Folio 127, ibídem. 25 Folio 136, ibídem. 26 Folios 5 ss, cuaderno 2 del Tribunal.audiencia preparatoria del veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), en la que el juzgador aclaró que el señor Ayala Pineda se tendría como testigo e igualmente, como testigo de referencia27. Adujo que si bien, la víctima se presentó y no declaró en el juicio oral, posteriormente se presentaron circunstancias nuevas y no ha sido posible hacerla comparecer, frente a lo que argumentó que se trata de "prueba sobreviniente" y se "decretó o ratificó la prueba de referencia ordenada", por lo que no se ha sorprendido a la defensa y surgía pertinente aclarar en la audiencia si se admitía o no la aludida prueba. El procesado en uso de la palabra refirió que no tuvo defensor en la audiencia del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015)28.

IV. DECISIÓN APELADA.

En la aludida audiencia del diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (20 1 7)32, el Juez Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, negó la solicitud de nulidad instaurada por la defensa, decisión que sustentó en que el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), no se decretó el testimonio de referencia de Ornar Orlando Ayala Pineda, pues este se ordenó desde la audiencia preparatoria que constituye "ley del proceso" y al no haberse presentado oposición en dicho momento, operó el principio de preclusión de los actos procesales.

Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad Sostuvo que en la audiencia que cuestiona la defensa, únicamente se dejaron algunas constancias, pero de ninguna manera, decidieron aspectos que suscitaran controversia jurídica, pues el juzgador se limitó a reconocer a la apoderada de la víctima e hizo la advertencia que de no concurrir la víctima a la siguiente sesión, se acudiría al testigo de referencia; de manera que no existió actuación susceptible de ser invalidada y adicionalmente, el testigo Ayala Pineda, podía declarar a título de prueba de referencia, dado que no compareció

27 Record 17:10 ss. 28 Record 20:52 ss.la afectada Audrey Karina Calcetero Robayo.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con tal determinación, el defensor interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, empero, en el curso de la sustentación desistió del primero y el a quo aceptó dicho desistimiento29. Inicialmente34, aclaró que en efecto, en la audiencia preparatoria fue decretado el testimonio del investigador Ayala Pineda e igualmente, se señaló que en caso de no comparecer la víctima, este declararía igualmente como testigo de referencia, pero como aquella fue localizada, hizo presencia en el juicio oral y decidió no declarar, no surgía viable la prueba de referencia. Sostuvo que, la Fiscalía ha referido un hecho novedoso relacionado con una denuncia que por lesiones personales instauró la víctima en contra del procesado que pretende utilizar para revivir etapas anteriores, con la finalidad que se escuche en testimonio de referencia a Ayala, Pineda, dado que según afirma, la víc tima fue objeto de amenazas, lo que esta nunca señaló en la aludida denuncia allegada junto con las pruebas que sustentaron la solicitud de revocatoria de la detención domiciliaria e imposición de la medida intramural; por lo que se trata de un hecho no probado y que no es posible suponer.

Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad Argumentó que tuvo inconvenientes con el anterior Juez, en razón a que se

opuso en audiencia anterior al testimonio de referencia de otro investigador y señaló que la Fiscalía no convocó a la defensa a una audiencia preliminar de solicitud de búsqueda selectiva en base de datos para localizar a la víctima, a pesar de que tenía derecho a estar presente por el estado procesal en el que se encuentra la presente actuación; petición declarada improcedente por el Juez de Control de Garantías. Sostuvo que en la audiencia del doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la defensa sostuvo que la afectada asistió al juicio oral y se rehusó a declarar, por lo que no era procedente la prueba de referencia, frente a lo que

29 Record 32:58 ss.el juzgador sostuvo que el defensor podía instaurar recurso de apelación posteriormente e incluso, tenía la facultad de desechar dicho medio de conocimiento en la sentencia: Determinación que cuestionó, en cuanto al escuchar al testigo el Juez se contamina con su dicho, así posteriormente no lo tenga en consideración. Refirió que no era su intención acudir a maniobras dilatorias y por razón de su actuación en este proceso se le han compulsado tres veces copias disciplinarias y una vez, de carácter penal. Finalmente la defensa dio lectura al artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y señaló que no se presenta ninguna de las causales que contempla que sustenten la prueba de referencia que se pretende practicar; por lo que requirió de este Tribunal la aplicación de los artículos 457 de la Ley 906 de 2004 que contempla

la nulidad, en concordancia con el artículo 6, relativo al princi pio de legalidad, el derecho a la defensa y sus facultades que contemplan los artículos 8 y 129 de la misma ley adjetiva penal, pues al decretar la prueba de referencia el Juez de Conocimiento vulneró el debido proceso, dado que la víctima concurrió al juicio oral. En calidad de no recurrente la représentante de la Fiscalía 35 adujo que el defensor pretende retrotraer la actuación y aclaró que no se ha sorprendido Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad al recurrente en cuanto es aplicable en este evento el literal b, del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que reseña "eventos similares", dado que la víctima se ha ocultado y aunque inicialmente, optó por no declarar en el juicio oral, posteriormente sucedieron hechos nuevos plasmados en la copia de la denuncia que aportó, que conllevaron a la Fiscalía a localizar a la víctima para que rindiera testimonio, pero ello no ha sido posible.

Solicitó en consecuencia, se confirme la decisión del a quo y se proceda a escuchar el testigo de referencia, máxime que la actuación se inició desde el año dos mil doce (2012). La apoderada de la víctima en uso de la palabra consideró que la prueba dereferencia se había ordenado en audiencia preparatoria y la defensa pretende dilatar la actuación 30. Finalmente, el juzgador concedió ante este Tribunal el recurso de apelación en el efecto suspensivo31.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. De la competencia.

dilatar la actuación 30. Finalmente, el juzgador concedió ante este Tribunal el recurso de apelación en el efecto suspensivo31.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004 32, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad.

2. De la nulidad planteada.

En el presente evento, el recurrente solicitó se declare la nulidad de lo actuado, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en razón a que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, al disponer Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad en una audiencia en la que la defensa no estuvo presente, escuchar como testigo de referencia al investigador Ornar Orlando Ayala Pineda para introducir la entrevista que rindió lá víctima; lo cual no era posible, en razón a que la afectada concurrió al juicio oral y optó por no declarar, lo que desvirtuaba la existencia de alguna de las causales contenidas en el artículo 438 de la ley 906 de 2004.

Al respecto, debe partir la Sala de la figura de la nulidad que contempla el artículo 457, numeral 2 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que es causal de invalidación la violación del derecho a la defensa y del debido proceso en aspectos sustanciales. Sobre esta causal de nulidad ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia39: "Cuando la norma (se refiere al artículo 457 de la Ley 906 de 2004)

30 Record 54:05 ss. 31 Record 55:36 ss. 32 -‘Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieraalude a los "aspectos sustanciales", dice relación no a la violación de otras garantías fundamentales distintas del debido proceso constitucional, sino a la entidad del vicio detectado, pues en materia de nulidades procesales no se trata de decretar la ineficacia de lo actuado tras advertir la exis tencia de cualquier irritualidad, asaz, irrelevante, sino tan sólo de aquellas que puedan comprometer severamente la estructura conceptual del modelo de enjuiciamiento penal, o las garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e ¡ntervipientes en el proceso". En ese orden surge claro que en los eventos en que se quebranta la estructura del proceso penal y ello afecta de manera trascendente las garantías de las partes e intervinientes, hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado.

3. Del caso concreto.

Del extenso recuento de la actuación realizado en acápite anterior, que surgía necesario para dilucidar el planteamiento del recurrente, esto es, si se ha afectado el derecho a la defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales, debe señalarse inicialmente que no existe discusión frente a Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad que en audiencia preparatoria realizada el veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), fue decretado el testimonio de Ornar Orlando Ayala Pineda como investigador del caso y además, como prueba de referencia, en el evento de presentarse alguna de las situaciones contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 200433.

Dicha decisión obedeció a que la Fiscalía señaló en la solicitud probatoria que Ayala Pineda, al igual que José Danny Herrera, comparecerían al juicio oral como testigos de "acreditación, referencia y refutación", dado que cada uno de ellos entrevistó a la víctima y en su condición de investigadores estructuraron las hipótesis iniciales de lo sucedido, al igual que podrían dar cuenta del señalamiento de la víctima, su condición anímica y la individualización de los autores de los hechos34. En efecto, la víctima Audrey Karina Calcetero Robayo concurrió al juicio oral en

33 Record 1:55:20 ss. 34 Record 20:43 ss.sesión del diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) y, señaló que convivía en ese momento con el procesado, por lo que enterada por el juzgador sobre las excepciones al deber de declarar, adujo que no rendiría testimonio35. Ahora bien, para adoptar la presente determinación surge trascendente partir del escrito presentado por la representante de la Fiscalía el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014) 36, en el que ¡nicialmente informó sobre una nueva situación, consistente en que la víctima entabló denuncia por una agresión del procesado con arma corto punzante y con el que adujo, no convivía. Razón por la que el ente acusador solicitó, se escuchara inicialmente al investigador Ornar Paloma Chacón, quien fue contactado por la afectada para informarle sobre esta situación. Igualmente, impetró como "medio o prueba sobreviniente", se convocara nuevamente al juicio oral a la víctima Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Arídrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad y a los Investigadores Ornar Orlando Ayala Pinzón y José Danny Herrera García37, estos últimos, como prueba de referencia y/o testigos "adjuntos", quienes darían cuenta de lo indagado a la afectada en diferentes oportunidades

y principalmente, en la madrugada de los hechos objeto del presente proceso. Frente a dicha petición, el juzgador en auto de sustanciación del treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), dispuso "convocar nuevamente a declaración al investigador Oscar Paloma Chacón con quien se establecerá pormenorizadamente los nuevos hechos puestos en conocimiento por dicha agencia fiscal", que según señalaba la peticionaria habían vulnerado los derechos de la afectada y el "debido trámite del proceso"38. En sesión del tres (3) de junio de dos mil catorce (2014), se continuó la audiencia con otros testimonios y la Fiscalía insistió en el de la víctima Audrey Karina Calcetero 39; mientras que, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), el juzgador señaló que al día siguiente comparecería la

35 Record 3:58:10 ss. 36 Folios 195 y 196 de la carpeta 1. La Fiscalía allegó a la solicitud varios elementos materiales probatorios 37 Estos investigadores rindieron testimonio inicialmente el 10 de febrero de 2014. 38 Folio 212, ibídem. 39 Folio 217, reverso ibídem. 'afectada40, pero no fue posible continuar el juicio oral, en razón a que el defensor no se presentó por incapacidad médica41. Tampoco, fue posible continuar la audiencia el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), por inasistencia de la defensa y de la víctima, en la que

el quo aclaró que de no lograrse la comparecencia de esta última, se acudiría al testigo de referencia para introducir la denuncia de aquella49. El dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), se continuó el juicio oral, en el que el juzgador hizo constar que la víctima no fue localizada, refirió el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y señaló que la situación encuadraba en la causal contenida en el numeral 2, de dicha norma relativa a un "evento similar", dado que la víctima había desaparecido para la Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad administración de justicia, por lo que dispüso escuchar como testigo de referencia al investigador José Dany Herrera García42; frente a lo que la defensa manifestó su oposición, dado que la víctima asistió y se rehusó a declarar, por lo que no era viable escuchar al testigo de referencia43.

Dicha intervención fue interrumpida por el director de la audiencia, quien señaló que la defensa pretendía dilatar la audiencia y difirió para la sentencia lo relativo a dichoplanteamiento, al igual que adujo que el defensor podía manifestar su inconformidad en los alegatos de conclusión y a través de los recursos, para finalmente concluir que no escucharía más a esta parte sobre dicho aspecto, pues desde septiembre de dos mil quince

(2015) , había aclarado que de no comparecer la víctima se acudiría al testigo de referencia y que ningún perjuicio causaba la introducción de la entrevista de la víctima, dado que en ese momento no se efectuaría valoración alguna44. La discusión continuó el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), sesión a la que compareció como testigo de referencia Ornar Orlando Ayala Pineda y

40 Folio 235, ibídem. 41 Folio 238, ibídem. 42 Record 4:40 ss. 43 Record 13:06 ss. 44 Record 30:04 y 31:29 ss.la defensa insistió en que no existían los presupuestos para practicar dicha prueba, frente a lo que el a quo consideró que se trataba de una intervención extemporánea y finalmente, optó por ubicar a la víctima antes de escuchar al testigo en mención45. El diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), compareció nuevamente el testigo Ornar Orlando Ayala Pineda y la defensa se opuso a la práctica de esta prueba que según adujo, fue ordenada en su ausencia en audiencia del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015); lo que genera nulidad de lo actuado, máxime que no se cumplían los presupuestos contenidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en cuanto la testigo concurrió al juicio oral y optó por no declarar54.

Radicación: 50001 60 00 564 2012 01106 00

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad Solicitud que fue negada por el a quo, en cuanto sostuvo que en dicha fecha no

Procesados: Jeferson Andrey Carreño Ramírez Delito: Homicidio agravado y/o Decisión: decreta nulidad Solicitud que fue negada por el a quo, en cuanto sostuvo que en dicha fecha no se decretó el testimonio de referencia de Ayala Pineda, pues se había ordenado desde la audiencia preparatoria, sin oposición alguna y el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), simplemente se hizo constar que de no concurrir la víctima a la siguiente sesión, se acudiría al testigo de referencia.

De la anterior reseña de la actuación, surge que el a quo impartió a una solicitud de prueba sobreviniente -no de prueba de referencia-, de la Fiscalía, un trámite que no se adecúa al esquema del sistema acusatorio penal, en cuanto frente a esta figura el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 establece en el inciso final: "...si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría