TSDJ VVC SP - 500016000 564 2014 006221 01-(14-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 50001 60 00 564 2014 06221 01.

Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio. Mary Zuleima Castro Girón y otro. Hurto calificado y agravado en grado de tentativa. Sentencia con allanamiento. Acta N° 056. 06 de mayo de 2019. Confirma. , 4MAY2019

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia condenatoria proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio, en la que condenó a Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño por la conducta punible de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

11. HECHOS.

Según la sentencia condenatoria'. los hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia el dieciocho (18) de octubre de dos mil catorce (2014), en las instalaciones del almacén Éxito ubicado en el centro comercial Unicentro en la ciudad de Villavicencio, cuando una mujer y un hombre luego de retirar los pines de sequrídad-, se apoderaron de varios elementos

I Folio 123 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2 Folio 49 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 5000/ 600056420/40622/ ot.

Procesado: Mary Zuleima Castro Girón J' otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma. avaluados en la suma de cuatrocientos sesenta y siete mil pesos

($467.000)3. Los involucrados fueron sorprendidos por una guarda de seguridad del lugar y tras el arribo de agentes de la Policía Nacional, entregaron de forma voluntaria los elementos hurtados. Los autores fueron identificados como Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño, capturados inmediatamente y puestos a disposición de la autoridad competente.

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el diecinueve (19) de octubre de dos mil catorce (2014), en audiencia realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía - Meta en función de Control de Garantías, fue legalizada la captura de Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño, a quienes la Fiscalía imputó el delito de hurto ·calificado y agravado en grado de tentativa que contempla los artículo 27, 239 inciso segundo, 240 numeral 4 y 241 numeral 10 y 11 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad referente a la carencia de antecedentes penales; cargos que aceptaron.

Así mismo, la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento, por lo que fueron dejados en Ilbertad". El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio que, en audiencia del catorce (14) de septiembre de dos mil quince (2015), verificó el allanamiento al cargo e impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, momento en el que la Fiscalía solicitó reconocer el descuento del doce punto cinco por ciento (12.5%) de la pena por la aceptación de cargos en la audiencia de 3 Una camisilla Punto Blanco; un panty paquete Punto Blanco; un short Gef; un conjunto de interiores Intimas; un paquete faja Samsara; una balota Bronzini; un pantalón Gef; dos pantys Gefy un morral Totto. Folio 45 ibídem. 4 Folio 5 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento 2Radicado: 50001 600056420140622101.

Procesado: Mary Zuleima Castro Girón y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma. formulación de imputación, además de la atenuación punitiva que señala el artículo 268 del Código Penal, toda vez que lo hurtado no superó un salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, la defensa coadyuvó la petición del ente acusador y agregó que se partiera del mínimo de la sanción, al concurrir solamente la circunstancia de menor punibilidad referente a la carencia de antecedentes

penales, al igual que solicitó se concediera a sus prohijados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues no existe necesidad del tratamiento penitenciarios.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa tipificado en los artículos 27, 239 inciso segundo, 240 numeral 4 y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal". El punible en mención lo encontró acreditado con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Flscalía? y la aceptación de cargos de los implicados de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva, el Juzgador partió de la sanción contemplada en el numeral 4 del artículo 240 del Código Penal, esto es, de setenta y dos (72) a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión; quantum que aumentó de la mitad a las tres cuartas partes por concurrir los agravantes del numeral 10 y 11 del artículo 241 ibídem, para fijar un marco 5 Folio 98 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Folio 120 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.

7 Informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, acta <le incautación de los elementos, fijación fotográfica, informe de plena identidad, formato de arraigo, entre otros. 3Radicado: 5000/600056420/40622/ O/.

Procesado: Mary Zuleima Castro Giran y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma. punitivo de ciento ocho (108) a doscientos noventa y cuatro (294) meses de prisión.

Al anterior guarismo aplicó la disminución que consagra el artículo 27 de la Ley 599 de 2000, por la tentativa, lo que implicó como límites punitivos cincuenta y cuatro (54) a doscientos veinte (220) meses y quince (15) días de prisión. Así mismo, reconoció Ilacircunstancia de atenuación punitiva señalada en el artículo 268 del Código Penal, y disminuyó los extremos punitivos de veintisiete (27) a ciento cuarenta y siete (147) meses de prisión. Luego de establecer los cuartos de rnovllldad", señaló que al existir únicamente la circunstancia de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales, se ubicaría en el cuarto mínimo y fijó la pena en· veintisiete (27) meses de prisión. Seguidamente indicó que como los implicados aceptaron los cargos en la\ audiencia de formulación de imputación, eran beneficiaros de un descuento

del doce punto cinco por ciento (12.5%) de la sanción, dada su captura en flagrancia, para imponer finalmente veintitrés (23) meses y veinte (20) días de prisión. Como pena accesoria írnpuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena señaló que resultaba improcedente su otorgamiento, pues el delito atribuido se encontraba excluido de dicho subrogado por el artículo 68A del Código Penal; por lo que dispuso emitir las órdenes de captura en contra de los acusados. 8 Cuarto mínimo de 27 a 57 meses; primer cuarto medio de 57 a 87 meses; segundo cuarto medio de 87 a 117 meses; y cuarto máximo de 117a 147meses de prisión. 4Radicado: 50001 60 00 564 2014 06221 Ol.

Procesado: Mary Zuleima Castro Girón y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma. v.APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación y cuestionó la neqatíva del Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Mary Zuleima Castro Girón yWilmer Alexander Novoa Montaño, al considerar que cumplen con los requiSitos para e1l09•

Adujo que el artículo 63 de la Ley 599 del 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, establece como requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que: i) la sanción impuesta no exceda de cuatro (4) años; ii) si la persona carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos enlistados en .el artículo 68A del Código Penal, se proceda a otorgarla únicamente con el primer presupuesto y iii) si la persona tiene antecedentes por delito doloso dentro los cinco (5) años anteriores, se deben valorar los antecedentes personales, sociales y familiares que permita concluir que no existe necesidad de ejecutar la sanción. Manifestó que las anteriores disposiciones no deben ser analizadas conjuntamente sino de manera separada, por lo que al cumplir sus prohijados con el primer requisito, pues la pena impuesta es menor a cuatro (4) años y carecer de antecedentes penales se debía de otorgar el subrogado penal impetrado; máxime cuando son "délincuentes primarios" que no pertenecían a una organización criminal, lo que permite inferir que no existe necesidad de tratamiento penitenciario. Indicó que, si el tercer requisito del artículo 63 del Código Penal permite conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena para el procesado que tenga antecedentes penales y fuera condenado por uno¡ de los delitos enlistados en el artículo 68A de la Ley de 599 del 2000, no se podía imponer restricciones a aquellos que no poseen condenas, como en el

9 Folio 125 yss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5Radicado: 5000/ 600056420/40622/ O/.

Procesado: Mary Zuleima Castro Girón y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma. caso de sus defendidos, pues de lo contrario, se alteraría el orden constitucional y legal y vulneraría los derechos a la igualdad, libertad, "principio de proporcionalidad y de la función de la pena".

Con base en lo anterior, solicitó revocar parcialmente la providencia impugnada y en su lugar, conceder a Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 20041°, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio.

2. Del caso concreto.

En el presente caso, la defensora de Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño solicita que se revoque parcialmente el fallo impugnado y en su lugar, conceder a sus prohijados la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo

29 de la Ley 1709 de 2014, aplicable en razón de la fecha de los hechos!', establece los siguientes requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: i). Que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, ii). Que la persona condenada carezca de 10 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. II 18 de octubre de 2014. 6Radicado: 5000/ 600056420/40622/ O/.

Procesado: Mary Zuleima Castro Girón y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma. antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario.

En el presente caso, si bien se cumple el primer presupuesto, pues la sanción impuesta a los implicados no supera el límite de cuatro (4) años señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; el artículo 68A del Código Penal, modificado por el

artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, prohíbe la concesión de subrogados penales cuando se trata, como en este caso, de hurto calificado. Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señató--: "Atendiendo al sentido literal del numeral 2° de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." De manera que, al encontrarse el hurto calificado incluido en la lista de conductas previstas en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en los demás requisitos, con independencia de que los procesados carezcan de antecedentes penales, como lo pretende el recurrente, dado que deben cumplirse todos 'los presupuestos contenidos en dicha normatividad. 12 Sentencia del 25 de febrero de 2015, radicado 45244.

7Radicado: 50001 600056420/40622101.

Procesado: Mary Zuleima Castro Girón y otro.

Delito: Hurto calificado y agravado tentado.

Decisión: Confirma.

En tales circunstancias, no hay lugar a conceder a los procesados Castro Girón y Novoa Montaño la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en la norma para tal fin, como acertadamente lo indicó el a quo, por lo que se confirmará la sentencia condenatoria. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio, en contra de Mary Zuleima Castro Girón y Wilmer Alexander Novoa Montaño, por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Tercero. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase. ~;;:~O~tGOEZ IORkI!S- \j . J~ ;_a9¡strada 9f)O O \OE~ :;Í: TREJOS 'tÓNDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA Magistrado Magistrado 8