TSDJ VVC SP - 500016000 564 2014 00886 01-(09-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia: 50001-60-00-564-2014-00886-01

Juzgado 3 Penal del Circuito Tráfico de estupefacientes

JORDANO RODRíGUEZ RONDON

Delito: Procesados:

Asunto a decidir: Decisión: Apelación sentencia condenatoria

Confirma Aprobado n93

Fecha: - 9 AGO2018

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1ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2016, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, condenó a JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 -ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1Los hechos conforme al escrito de acusación 1, que presentó el 06 de mayo de 2014 el Fiscal 12 Seccional, se sintetizan en que el día 10 de febrero de ese año, siendo las 02:40 horas, patrulleros de la Policía Nacional que se encontraban en laborales de vigilancia, observaron a un individuo en la calle 27 con carrera 12 C, esquina,

1 Folio 12 y siguientes C1del barrio Popular de esta ciudad, quien al notar su presencia se puso nervioso y arrojó una bolsa plástica, yal verificar su contenido, contenía 40 papeletas de una sustancia pulverulenta similar a la base de coca, por lo que se procedió con su captura y a quien se identificó como JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN. Según prueba preliminar P.I.P.H., la sustancia arrojó positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 5.7 gramos.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886_01 2.2El 10 de febrero de 20142, ante el Juzgado Tercero Municipal Ambulante de Villavicencio, se legalizó la captura en flagrancia de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, la Fiscalía 13 Local URI le imputó la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo, consagrado en el inciso 2 del artículo 376 del C.P., cargo que el imputado no aceptó.

Seguidamente, la fiscal retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 2.3El 12 de agosto de 20143, el Fiscal 12 Seccional formuló acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, contra JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN,

como autor del delito que se atribuyó en la imputación. En sesión del 4 de abril del mismo año se llevó a cabo la audiencia preparatoría-, dentro de la cual Fiscalía y defensa solicitaron las pruebas para practicar en la audiencia de juicio oral, las que decretó el juez de conocimiento. 2.4En sesiones del 2 de octubre de 20155 y 18 de mayo de 20166 se llevó a cabo el juicio oral, en el cual se introdujeron las estipulaciones probatorias? e igualmente se practicaron los 2 Folio 6 C1_ J Folio 25 C1 4 Folio 42 C1 5 Folio 52 C1 6 Folio 89 C1. 7 Record 07:05 sesión del 2 de octubre de 2015. Se acordaron como estipulaciones probatorias las siguientes: i) plena identidad del acusado, ii) el arraigo y plena identidad, ¡ji) carencia de antecedentes penales, IV) dictamen de prueba 2Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886_01 testimonios de cargo de Wilson Clavijo Melina" (agente de Policía

Nacional) y Carlos Alberto Palacios Guisa? (agente de Policía Nacional), 2.5El juicio finalizó con el anuncio del sentido de fallo condenatorio en contra de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, Y la lectura de la sentencia se realizó el 19 de julio de 201610, en la cual

se consignó frente la materialidad de la conducta, que era innegable que la sustancia incautada al acusado en las 40 papeletas, era cocaína, en un peso neto de 5,7 gramos, lo cual se estipuló, En cuanto a la responsabilidad, señaló que los policiales Wilson Javier Clavijo Molina y Carlos Alberto Palacio Guiza, dieron cuenta de los pormenores de la captura en flagrancia de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN con esa sustancia en el barrio Popular de esta ciudad, que presentó actitud sospechosa y arrojó la bolsa en que contenía la misma, además que la defensa no demostró su alegación consistente en que era un consumidor, por lo que descartaba que ese estupefaciente fuera para el aprovisionamiento del citado Culminó imponiendo al acusado, las penas principales de 64 meses de prisión y multa de 2 S,MLM,V" como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, En razón de la pena impuesta le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, le concedió la prisión domiciliaria al considerar que se reunían los requisitos del artículo 388 del C,P" ya que el sentenciado carecía de antecedentes penales, preliminar PIPH en cuanto a peso y calidad de la sustancia y confirmación de resultado de sustancia como cocaína. Ver folios 53 a 75 cuaderno legajo elementos materiales probatorios 8 Record 12:43 ibídem.

9 Record 01:48:57 ibídem. 10 Folios 91 y ss C1. 3Asunto:

Delito: Radicación: Apelación sentencia condenatoria.

Tráfico de estupefacientes 50001-60-00-564-2014-00886_01 2.6Contra dicha decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual luego de sustentado por escrito fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo. 3APELACiÓN 3.1El defensor de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN rnanífestó!' que no se había demostrado la responsabilidad del citado, pues la conducta resultaba atípica, ya que la fiscalía no demostró que la sustancia que llevaba consigo el acusado, fuera con fines de narcotráfico. Aunado a lo anterior, expuso que la conducta no era antijurídica, por cuanto la Fiscalía no probó que fue lesiva, que haya puesto en peligro o lesionado el bien jurídico de la salud pública, pues se había demostrado que se trataba de una persona consumidora, como se indicó en exámenes médicos practicados el 10 de febrero de 2014 Y 31 de octubre de 2013, en "webSpoa" en el cual se le archivó el proceso de radicado 2013-06110. Añadió que los policiales que capturaron a su representado, no dijeron que hubiese puesto una actitud sospechosa, sino que el mismo estaba era nervioso, lo cual no era una circunstancia para deducir su responsabilidad.

3.2Los sujetos procesales no recurrentes, guardaron silencio. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR 4.1De conformidad con el numeral 10 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto. 11 Folio 101 a 106 C1. 4Asunto:

Delito: Radicación: Apelación sentencia condenatoria.

Tráfico de estupefacientes 50001-60-00-564-2014-00886-01 4.2El problema jurídico que debe resolver por la Sala se concreta en establecer ¿si como lo fue para el A quo, con las pruebas traídas al juicio se obtiene el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del acusado JORDANO JAVIER

RODRíGUEZ RONDÓN?

Antes de resolverse ese planteamiento, se acota que la materialidad de la conducta no es objeto de controversia por el apelante, esto es, que el día 10 de febrero de 2014, siendo las 02:40 horas, los patrulleros de la Policía Nacional Wilson Clavijo Molina y Carlos Palacio Guisa, que se encontraban en laborales de vigilancia, observaron a quien luego se identificó como JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, en la calle 27 con carrera 12 C, esquina, del barrio Popular de esta ciudad, y quien al notar su presencia se puso nervioso y arrojó una bolsa plástica, que al verificar su contenido, se trataba de 40 papeletas de una sustancia que según

prueba preliminar P.I.P.H., arrojó positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 5.7 gramos. La calidad de la sustancia y su peso, fue objeto de estipulaciónlentre Fiscalía y defensa, mientras que frente a la captura del acusado en situación de flagrancia, no existe en la actualidad opugnación por parte del recurrente, ya que no niega la presencia del procesado en el lugar, ni que fue aprehendido en la referida fecha y con la sustancia indicada. 4.2.1Ahora bien, para la Colegiatura, la solución al problema jurídico planteado, es que sí se obtuvo con el debate probatorio presentado en el juicio ese conocimiento más allá de toda duda razonable sobre responsabilidad penal del acusado, pues la pruebas indican que los 5.7 gramos de cocaína que llevaba consigo JORDANO JAVIER 12Record 07:05 sesión del 2 de octubre de 2015. Ver folios 54 y 72 C1. 5Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886_01 RODRíGUEZ RONDÓN, no eran para su propio consumo, pues contrario a lo alegado en la apelación, la conducta del enjuiciado deviene típica y antijurídica. 4.2.2En efecto, el artículo 376 del CP, señalaba como descripción típica para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

"El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de..." negrilla fuera de texto Sin embargo, el artículo 11° de la ley 1453 de 2011, modificó tal disposición suprimiendo la excepción de la dosis personal (aparte en negrilla), para entrar a penalizar toda clase de porte de estupefacientes, materializándose así el Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, a través del cual se modificó el artículo 49 de la Constitución Política, en orden a prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes salvo prescripción médica y establecer una serie de medidas administrativas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas para las personas que consuman dichas sustancias. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13 y de la Corte Constitucionatt-, venía sosteniendo que el porte de sustancias estupefacientes en una cantidad que no sobrepase los límites establecidos en el literal j) del artículo 2° de la ley 30 de 1986, para ser tenida como dosis personal y que ese sea su destino, no resultan judicializeblos al no resistir si quiera el juicio de tipicidad; del mismo modo, el porte de esas sustancias en una cantidad

superior a la dosis personal, puede en ocasiones tener esa misma 13 Sentencia de radicado 35978 del 17 de agosto de 2011 MP Fernando Alberto Castro Caballero y sentencia decasación Rad. No. 29183 de 2008. 14C_221de 1994 y C-491 de 2012 declaró exequible el artículo 110 de la ley 1453 de 2011. 6Asunto:

Delito: Radicación: Apelación sentencia condenatoria.

Tráfico de estupefacientes 50001-60-00-564-2014-00886_01 suerte de no ser relevante para el derecho penal, cuando se advierte bajo criterios de razonabilidad, que la misma no lesiona efectivamente el bien jurídico tutelado de la salubridad pública, y por tanto, pese a resistir el juicio de tipicidad, no lo hacía con el de antijuricidad desde el punto de vista material, dado que carecían de lesividad al bien jurídico protegido. Por tanto, en ambos casos, no procedía la declaratoria de responsabilidad. Ahora, frente a la materia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 06 de abril pasado dentro del radicado 43512 de 2016, reiteró lo dicho en la decisión del 09 marzo del mimos año dentro del radicado 41760, manifestó que: "Estableció la necesidad de definir si en el proceso se está juzgando a un enfermo o a un infractor de la ley, pues la jurisdicción penal solamente tiene competencia para ocuparse de la conducta de éstos últimos, lo cual implica distinguir en ese contexto las circunstancias

específicas del caso que permitan adoptar la decisión que corresponda. Se destacó la atipicidad de la conduela para los consumidores o adictos siempre que la finalidad sea la de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal. Lo anterior implica que la condición de enfermo de un sujeto por tratarse de un adicto o un consumidor no lo exonera de responsabilidad penal si la cantidad portada a pesar de tener la finalidad del consumo es exagerada, o es acompañada de otros Propósitos ilicitos como los ya citados. Se precisó así en cuanto al consumo los temas anejos a la dosis personal han de ser resueltos dogmáticamente en el ámbito de la tipicidad a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009, pues ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad específica. Ello, porque según exposición de motivos de la aludida reforma constitucional, prohibir el porte de sustancias estupefacientes o 7Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886_01 psicotrópicas era «parte de una filosofía preventiva y rehabilitadora», de ahí que se hubiera facultado al legislador para establecer medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas destinadas a los consumidores, excluyendo la posibilidad de imponer penas de reclusión en establecimientos carcelarios En esa óptica se destacó que al reglamentar el consumo, la adicción o la situación del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha de entenderse como un problema de salud y que únicamente admite como medidas de control por parte del Estado tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, se está partiendo del supuesto que tales personas están autorizadas a portar y consumir una cantidad de droga, sin que esa acción y porción corresponda a la descripción típica del artículo 376 del CP_, siendo sólo tal proceder de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal.

Pero también se enfatizó que aun tratándose del porte de dosis personal pero sin nexo al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta ha de ser penalizada al tener la potencialidad de afectar los bienes jurídicos de salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, pues se está ante un delito pluriofensivo_" (negrita fuera de texto).

Por manera que, tratándose de un procesado con la condición de consumidor o adicto, que porta alguna sustancia estupefaciente en cantidad inferior a la dosis mínima conforme al el artículo 2 de la Ley 30 de 1986, y cuya finalidad sea el propio consumo, no resulta judicializaola, al no resistir si quiera eljuicio de típicidad. Del mismo modo, no resulta relevante para el derecho penal, cuando el consumidor o adicto porta una sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis mínima, aunque no exageradamente y siempre que sea para el propio consumo, lo cual se resuelve dogmáticamente ya no en la antijuricidad como se venía concibiendo, sino que en la tipicidad, pues ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad específica_ En todo caso, surge claro que el porte de estupefacientes, en cantidad superior o inferior a la dosis mínima, con ánimo diverso al consumo personal, es decir, cuando saca o introduce al país, se transporta, 8Asunto:

Delito: Radicación: Apelación sentencia condenatoria.

Tráfico de estupefacientes 50001-60-00-564-2014-00886_01 lleva consigo, almacena, conserva, elabora, vende, ofrece, adquiriere, financia o suministra, deviene en una conducta relevante para el derecho penal. 4.2.3En el sub examine, se quedó en una simple afirmación de la defensa, que JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN es un

adicto o consumidor de cocaína, pues tal condición no fue objeto de estipulación, ni en el juicio oral se practicó prueba alguna que demostrara tal hecho. Adujo el recurrente, que los exámenes médicos practicados el 10 de febrero de 2014 y 31 de octubre de 2013, indicaban tal situación de consumo de su representado, con base en los cuales, según "webSpoa" permitieron el archivo del proceso de radicado 201306110 adelantado contra JORDANO JAVIER RODRíGUEZ, RONDÓN, sin embargo, no allegó las supuestas pruebas de tal acontecimiento al juicio oral, y menos entonces, pudieron ser objeto de análisis y controversia. En ese orden, acorde con los principios de la carga probatoria o también llamado de la autorresponsabilidad que indica que a las partes les corresponde probar los supuestos de hechos en que basa sus pretensiones, y de la carga dinámica de la prueba, según el cual es exigible a la parte que posee la prueba, la presente y pueda así cubrir los efectos que busca", era de resorte de la defensa, postular la práctica en el juicio, de las pruebas que demostraran la condición de consumidor o adicto a la cocaína de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, lo cual evidentemente obvió. Se suma a lo anterior, el principio de la necesidad de la prueba por el cual el juez se basa para la toma de la decisión en las pruebas legal y oportunamente aportadas (Art. 164 CGP).

1< Casación 23754 del 9 de abril de 2008, criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009 y en la Casación 33660 del 25 de mayo de 2011 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 9Ahora bien, para la Sala, como lo fue para el a quo, la conducta del acusado es típica, pues descartada por ausencia de pruebas su condición de adicto, resulta diáfano que las 40 papeletas de cocaína y sus derivados que llevaba consigo, no eran para su propio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886_01 consumo. Los patrulleros de la Policía Nacional Wilson Clavijo Molina16 y Carlos Palacio Guisa17, de manera clara y detallada señalaron en el juicio oral, que el día 10 de octubre de 2014, sobre las 2:38 de la mañana, cuando se encontraba en labores de vigilancia, observaron saliendo de "la olla" del barrio Popular de esta ciudad, a un individuo que al notar su presencia se tornó nervioso, por lo que al dirigirse hacia él, este arrojó un bolsa, en la cual se encontró la sustancia estupefacientes ya indicada. Esos dos testimonios, que fueron los únicos que se practicaron en el juicio, merecen credibilidad, de hecho no se controvierten de manera alguna, pues el único reparo que hace la defensa, es que la aducción

de los testigos, según la cual su representado se puso nervioso, no constituía una circunstancia de responsabilidad. A juicio de la Sala, el eventual estado nervioso de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN cuando advirtió la presencia de los policiales, y el desprenderse del envoltorio que llevaba consigo, que a la postre resultaron ser 40 envolturas de cocaína y sus derivados, indica de manera convergente que era consciente de estar cometiendo una conducta prohibida. Del mismo modo, se descarta la posibilidad de reconocer que las 40 papeletas de cocaína y sus derivados que llevaba consigo JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, fueran para su propio consumo, ya 16 Record 12:43 sesión del 02 de octubre de 2015. 17 Record 2927 ibídem. 10Asunto:

Delito: Radicación: Apelación sentencia condenatoria Tráfico de estupefacientes 50001-60-00-564-2014-00886_01 que los 5.7 gramos encontrados, sobrepasan en 5 veces la mínima permitida (1 gramo de cocaína y derivados"), además de la forma en que la misma estaba dispuesta (40 envolturas), adicionalmente, el lugar, pues los policiales indicaron que el condenado venía saliendo de una "olla", sitios que son de público conocimiento, están destinados a esta clase de comercio ilícito de sustancias prohibidos, y era la razón de la presencia de los policiales, en un acto propio de su

labor de vigilancia. Así pues, resulta diáfano que la conducta de JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN, es típica y que la misma se cometió con dolo, pues el citado era conocer de lo ilícito de su actuar, no otra cosa se desprende con toda claridad, del hecho de deshacerse del paquete contentivo de la droga, luego de observar la presencia de los miembros de la Policía Nacional. En cuanto a la antijuridicidad, también es claro que puso en peligro RODRíGUEZ RONDÓN el bien jurídico de la salud pública, pues eran 40 dosis de cocaína y sus derivados, las que llevaba consigo, y con ello el serio riesgo de crear o alimentar la adicción de otras personas, con los consecuentes estragos personales, familiares y sociales que estas causan. En cuanto a la culpabilidad, no hay debate por el apelante, pero no sobra señalar que JORDANO JAVIER RODRíGUEZ RONDÓN es una persona imputable, que conocía que su conducta contrariaba el ordenamiento jurídico, por eso su actitud maliciosa con la cocaína que portaba, siendo en su caso exigible un comportamiento diferente, bien pudo abstenerse de portar tanta cantidad de estupefaciente que desbordaba la generosa dosis personal, en caso de tratarse de una persona con problemas de adicción, aunado a 16 Literal J del aartículo 2 de la Ley 30 de 1986. 11Asunto: Apelación sentencia condenatoria Delito: Tráfico de estupefacientes

Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886_01 que no existen causales que eximan su responsabilidad, pues defensiva mente no se ha alegado otra cosa frente a tales aspectos, por tanto, es justo el reproche de su conducta.

Así las cosas, se advierte acertada la declaración de responsabilidad emitida por el a qua, además de la imposición de las penas, por tanto, la decisión apelada será confirmada. Finalmente, aunque se advierte errada la concesión de la prisión domiciliaria a JORDANO JAVIER RODRÍGUEZ RONDÓN, pues el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes está excluido de la posibilidad de conceder la misma en el artículo 68A del C.P. con la modificación de la Ley 1709 de 2014, vigente para la fecha de los hechos y la emisión del fallo de primera instancia, aspecto que no fue considerado por el a qua, debiendo la Corporación en este caso respetar lo resuelto, pues es claro que de proceder a subsanar esas anomalías, se agravaría la situación del acusado, lo que prohíbe el principio de no reformatio in pejus (artículo 29 superior e inciso 2° del artículo 20 de la Ley 906 de 2004), ya que se está ante la defensa como apelante único. Por tanto, al ser evidente que objetivamente no había lugar a conceder al enjuiciado la prisión domiciliaria, se compulsará copias para que se investigue disciplinariamente la conducta del fallador de primer grado. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria apelada, de ~ ;ha y procedencta anotadas. 12Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Delito: Tráfico de estupefacientes Radicación: 50001-60-00-564-2014-00886-01

SEGUNDO: Expedir copias de esta actuación ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Meta, con el fin de que se adelante la investigación disciplinaria correspondiente contra el juez de primer grado, en razón de la concesión de la prisión domiciliaria al sentenciado.

TERCERO: Contra la presente providencia, solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

CÓPIESE, NOTIFíQUESE y DEVUÉLVASE b,vO 19 ~OEL DARlO TREJaS L DOÑa

Magistrado

PATRICIA"RODRíGUEZ TORRES

MIDe)JALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 13