TSDJ VVC SP - 500016000 564 2014 02623 01-(16-02-2018)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente FROILÁN SANABRIA NARANJO

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Acusado:

Delito: Apelación:

Decisión:

Aprobado: Fecha:

Segunda Instancia 50001600056420140262301 Juzgado 10Penal del Cto de Villavicencio Javier Alejandro Ochoa Puente Acceso carnal abusivo con-menor de 14 años Auto aprobó preacuerdo Revoca Actl.W O2 1 r16 FES2018 ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto tanto por el representante del Ministerio Público, contra el auto del 3 de octubre de 2017, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el acusado JAVIER ALEJANDRO OCHOA PuENTE, coadyuvado por su defensor.

ANTECEDENTES

1. Los hechos que dieron ongen a la presente investigación fueron descritos así en el escrito de acusación]: "Según informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, suscrito por el PT. MIGUEL GUERRERO GUAYABO Y ALBERT YAMID VARGAS CORONADO, el 04/05/2014, siendo aproximadamente las 17:45 horas, mientras se encontraban como apoyo de la Metropolitana de Policía de esta ciudad con servicio de puesto fijo y control vehicular sobre la vía

que conduce a Acacías, a la altura de la vereda La Unión, frente al establecimiento comercial EL GRAN OASIS, por voces de auxilio de la ciudadanía que indiciaron (sic) que un sujeto se encontraba suministrándole bóxer a una menor de edad y que había ingresado junto con esta al baño, señalándolo y atribuyéndole haber abusado sexualmente de la misma. Por lo que los policiales proceden a abordarlo, capturarlo en I Visiblea folios 18y s.s.delc.o.deljuzgado., " Interlocutorio 211 instancia RUN.50001 600056420140262301 Javier Alejandro Ochoa Puente Revoca auto que aprobó preacuerdo flagrancia, identificándose como JAVIER ALEJANDRO OCHOA PUENTE con e,c. 86.052.430, expedida en Villavicencio-Meta, y puesto a disposición, entre otros, de la policía judicial para la realización de los correspondientes actos urgentes. La policía judicial logra constatar además de la verificación de identidad del imputado, circunstancias de tiempo,' modo y lugar de los hechos', rindiendo Informe Ejecutivo por medio del cual allegan distintos EMP, EF y/o ILO, tales como entrevistas a testigos, exámenes físicos a la víctima, entrevista ' forense a la menor, mediante protocolo SATAC, todos estos coincidentes con el relato de la menor, en cuanto que Javier, compañero sentimental de la madre de la menor, "él se sacó el pipí, él tenía el pantalón, se abrió la

cremallera y me tocó con el pipí en la bizcocha, él se sentó en.una silla, y yo estaba parada y él me molestó la bizcocha, yo no le decía nada, tenía miedo y me dolía mucho cuando él metía los dedos en la bizcocha."

2. En audiencias celebradas por el Juzgado Promiscuo Municipal con ,Función de Control de Garantias de San .Juanito [Meta]", la Fiscalía, , , legalizó la captura de JAVIER ALEJANDRO OCHOA pUENTE y' le formuló imputación como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado descrito en los artículos 208 y 211 numeral 2°, en concurso heterogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años agravado contemplado en los artículos 209 y 211 numeral 2° ídem, con la circunstancia de menor punibilidad de que trata el numeral 1° del artículo 55 ibídem. Los cargos, no fueron aceptados por el implicado, a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 12 de enero de 20173, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, que convocó a audiencia de formulación de acusación en varias oportunidades+ en las cuales las partes solicitaron aplazamiento con el fin de suscribir un preacuerdo. - 4. El 12 de junio de esa anualidad, se presentó escrito de preacuerdo>

en el, que el procesado OCHOA PuENTE, debidamente asistido por su 2 Acta visible a folio 9 y s.s. del c.o. del juzgado, celebradas el dia 13 de noviembre de 2016. 3 Fls. 16 y s.s. del c.o. del juzgado. 4 Actas visibles a tls. 30, 37, 42 Y47 ibídem. 5 Visible a tls. 53 y s.s. 2Interlocutorio 2a instancia RUN, 50001 600056420140262301 Javier Alejandro Ochoa Puente Revoca auto que aprobó preacuerdo defensor, acepta su responsabilidad e!l los delitos imputados a cambió de que se solicite por la Fiscalía la pena mínima más un (1) mes por el concurso de delitos, pues entienden que en este caso no proceden rebajas de pena con ocasión a preacuerdos y negociaciones en virtud de lo descrito en el artículo 199 de la Ley 1098 de 20066• PROVIDENCIA IMPUGNADA El día 3 de octubre de 20177 se realizó audiencia de verificación de preacuerdo y el Juez de conocimiento aprobó el suscrito por las partes, ya que en su criterio acata la teleología de esta clase de instituciones jurídicas y respeta el principio de legalidad. Agregó que la imputación fáctica, y jurídica era congruente con la formulación de imputación y acorde con la convicción que apenas en este escenario, debe arrojar la inferencia que se haga sobre 'los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectada.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el representante del Ministerio Públicos, interpuso recurso de apelación y señaló que el preacuerdo debía improbarse porque era evidente la falta de congruencia entre la imputación fáctica y jurídica, toda vez que pese a atribuirse los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual en, concurso "homogéneo y sucesivo", los hechos relatados en el acta de preacuerdo nada señalan al respecto. Además, indicó que la narración de los aspectos fácticos tampoco identifican a la menor víctima con sus iniciales y que tales falencias, quebrantan derechos, y garantías fundamentales del procesado. En, 6 Ver folios 66 y-67 ibídem. La fiscalía oralizó la negociación en audiencia de verificación de preacuerdo a partir del record 3'08", , 7 Acta visible a fls. 68 ys.s. Record 16'19", 8 Record21'26", 3Interlocutorio 2a instancia RUN. 50001 6000564 2014 0262301 Javier Alejandro Ochoa Puente Revoca auto que aprobó preacuerdo consecuencia, el apelante solicitó se revoque la determinación del juez de primera instancia y en su lugar, se impruebe el preacuerdo.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el Juez Primero Penal del

Circuito de esta ciudad, en el que aprobó el preacuerdo pactado por la Fiscalía y el procesado JAVIER ALEJANDRO OCHOA PuENTE debidamente asistido por su defensor.

2. De la improbación del preacuerdo.

En el presente evento, la discusión versa sobre la incongruencia fáctica y jurídica que presenta el preacuerdo, pues los hechos expuestos por la Fiscalía nada refieren sobre el concurso homogéneo y sucesivo de la (Conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, que es aceptada por vía de negociación por el procesado. En efecto, de entrada la Sala advierte que revocará el auto apelado porque, tal como lo señaló el representante del Ministerio Público, el preacuerdo contiene una incongruencia entre la imputación fáctica y jurídica, que de no corregirse puede lesionar derechos y garantías fundamentales del procesado y ocasionar una eventual nulidad de la actuación. Para dilucidar el asunto en comento, lo primero que debe advertirse es que en términos del inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, excepto cuándo se vulneren garantías fundamentales, en cuyo caso puede improbarlos. 4,_O .~. Interlocutorio 2" instancia RUN. 500016000 564201402623 01 Javier Alejandro Ochoa Puente Revoca auto que aprobó preacuerdo Adicionalmente, cabe señalar que en efecto, la Fiscalía ostenta la

facultad de que tratan los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, de efectuar preacuerdo con los procesados, empero, esta no es absoluta ni puede contravenir la ley sustantiva. Frente al tema, la Corte Suprema de Justicia abordó la naturaleza de dicho control del Juez a los preacuerdos, efectúo un estudio de la línea jurisprudencial trazada y esbozó las siguientes conclusioness: i). Que existen tres posturas en relación con el tema, que se han reflejado en diferentes decisiones de la Corporación; la primera, rechaza cualquier forma de control material de la acusación 10; la segunda, se inclina por el ejercicio de un control material amplio que se extiende a temas de tipicidad, legalidad y debido proceso"! y, ·la tercera, propende un control material "restringido o excepcional" que opera en casos de ostensible vulneración de garantías fundamentales. ii) Que actualmente la postura de la Sala se traduce en esta última tesis, frente a la que concluyót-: "Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales".

En estas circunstancias, aunque por regla general, el Juez no puede efectuar control material de los acuerdos; excepcionalmente, este procede cuando se comprometen garantías fundamentales. Ahora bien, la Corte Suprema de .Jueticiat> ha llamado la atención a la Fiscalía en el sentído de que tanto en el contenido de la imputación como de la acusación, realice "una relación clara y sucinta: de los hechos jurídicamente relevantes". 9 Ver sentencia del 5 de octubre de 2016, radicado SP 1419120645.594. 10 Adujo que esta postura se plasmó en la decisión del 21 de marzo de 2012, radicado 38.256 y, del 14 de agosto de 2013, radicado 41.375, entre otras. 11 Se sustenta en la sentencia C-1260 de 2015 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 350, numeral 2. inciso segundo de la Ley 906 de 2004; la sentencia de"la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 2007m. radicado 27.759 y la del 8dejulio de 2009, radicado 31.280. 12 Ibídem. 13 Entre otras, sentencia del 8 de marzo de 2017, radicado 44599, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 5lruerfocutorio 2" instancia RUN. 50001 6000564201402623 01 Javier Alejandro Ochoa Puente Revoca auto que aprobó preacuerdo

Recientemente, la Alta Corporación-+ indicó: "La Sala ha venido observando con preocupación los frecuentes errores en que incurre la Fiscalía en la preparación, presentación y/o demostración de los casos que pone a consideración de la Judicatura. Repetidamente, las acusaciones no incluyen la hipótesis fáctica en los términos establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 (relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente. relevantes, en un lenguaje comprensible), entre otras cosas porque suelen entremezclarse hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba (CSJ SP, 8 marzo 2017, Rad. 44599, entre muchas otras). En otros eventos, son frecuentes los problemas de estructuración de la hipótesis, lo que necesariamente repercute en su comprobación y, por razones obvias, en su presentación y demostración en el juicio oral. Igualmente, se advierten yerros notorios en el manejo de las evidencias físicas (CSJSP, 18 Ene. 2017, Rad. 4474115; CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 4391616), sin dejar de considerar que, como en este casó, en ocasiones los testigos no son interrogados sobre todos los temas pertinentes para esclarecer los hechos (CSJSP, 08 Jun. 2016, Rad. 4096117), ni se dispone la práctica de los actos de investigación necesarios para los mismos efectos (CSJSP, 08 Mayo 2017,

Rad. 4819918), o, incluso, la Fiscalía desiste de los testimonios u otras pruebas necesarias para demostrar uno o varios elementos estructurales de la conducta punible (CSJSP, 15 marzo 2017, Rad. 4817819). Además, no es extraño que los delegados de la Fiscalía olviden uno o varios cargos al presentar sus alegaciones (CSJSP, 26 Oct. 2016, Rad. 45654)."-Negrilla fuera de textoEn el caso que suscita la atención de la Sala, resulta cierto que los hechos descritos en el acta de preacuerdo y oralizados en audiencia de verificación y aprobación, no contienen hechos jurídicamente relevantes que señalen, de acuerdo a la hipótesis de la Fiscalía, que el delito de acceso carnal abusivo atribuido a JAVIER ALEJANDRO OCHOA PuENTE se cometió en "concurso homogéneo y sucesivo". 14 En sentencia del 23 de noviembre de 2017, radicado 45899, M.P. Patricia Salazar CuélJar 15 La Fiscalía planteó que los procesados portaban un arma de fuego que recientemente habían utilizado para perpetrar un hurto .. Durante el juicio oral no se demostró que el arma analizada por el perito en balística era la misma que. supuestamente hallaron los policiales. 16 En un caso de acceso carnal abusivo, se planteó que en una pantaloneta de la víctima quedaron fluidos del procesado. No se ingresó como prueba ni la pantaloneta ni los fluidos, ni se demostró que lo analizado por el perito en genética correspondía a los

elementos en mención. 17 El déficit en los interrogatorios impidió establecer la responsabilidad de los procesados frente a la droga que supuestamente se extravió. 18 En un caso por prevaricato, por la supuesta indebida valoración de las pruebas, no se demostró cuáles eran los medios de conocimiento de que disponía el procesado para tomar la decisión. 19 Con la víctima se demostró que el hurto lo perpetró un hombre con características flsicas que corresponden a las de un sector amplio de la población. La Fiscalía desistió de los testimonios de los policiales con los que pudo haber demostrado que el procesado es el mismo sujeto que fue sorprendido cuando intentaba apoderarse de los bienes de la víctima. 6Interlocutorio 2:' instancia RUN. 5000 ¡ 6000,56420 ¡402623 O¡ Javier Alejandro OchoaPuente Revoca· auto que aprobó preacuerdo Sin embargo, al revisar la audiencia de formulación de imputaciónw, se evidencia que el ente acusador sí precisó en dicha oportunidad, una. clara relación de los hechos que describían el concurso de conductas punibles' y en esos términos imputó jurídicamente cargos a OCHOA

PuENTE.

Lo anterior pone de relieve que la Fiscalía omitió aspectos fácticos de suma importancia en el contenido del acta de preacuerdo -como también en el escrito de acusacíónai que presentó con anterioridad a la suscripción del acuerdo-; pero resguardó la misma imputación jurídica de la audiencia preliminar.

Así que, -no se trata de un problema de adecuación típiea22 smo de descripción de 'los hechos en el escrito de acusación, en este caso, el escrito de preacuerdo=. Por tanto, razón le asiste al representante del Ministerio Público en alegar una incongruencia fáctica y jurídica dentro del preacuerdo que va en detrimento de las garantías' fundamentales del procesado y en consecuencia, ante esa anomalía, es imposible impartir su aprobación. En ese orden, la Sala revocará el auto apelado y en su lugar, improbará el preacuerdo con el fin de que se otorgue a la Fiscalía, la oportunidad descrita en el inciso primero del articuló 339 de la Ley 906 de 2004; esto es, para que, si a bien 10==.aclare, adicione o corrija de inmediato el escrito de preacuerdo, acorde con las observaciones efectuadas por el Ministerio Público.24 20 Celebrada el 13 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de .San Juanito (Meta), a partir del record 21,54". 21 Visible a fls. 17,y s.s. del c.o. 22 Recuérdese que la calificación jurídica adoptada por la Fiscalíaen la acusaciqn o en el preacuerdo no puede ser cuestionada salvo que se afecten garantías fundamentales: Sobre el particular, ver sentencia del 6 de febrero de 2013 (rad. 39.892), entre otras. 23 El escrito de preacuerdo hace las veces de escrito de acusación. Al respecto ver sentencia del 14 de junio de 2017. radicado

47.630, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 24 Debe aclararse que el juez de conocimiento no está facultado para realizar un control material a la acusación y menos para coartar a la Fiscalía la facultad de adecuar los términos de la imputación jurídica, de ser el caso, tal como se ha reiterado por la Corte Suprema de Justicia al precisar que, en atención de la estricta separación de las funciones de acusación y juzgamiento. así como de la garantía de imparcialidad judicial, el legislador no previó la posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre la acusación. Así, la Alta Corporación destacó que en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de porte 71__Interlocutorio 211 instancia RUN. 50001 6Q00 564 2014 02623 01 Javier Alejandro Ochoa Puente Revoca auto que aprobó preacuerdo En razón de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

1. Revocar el auto del 3 de octubre de 2017, proferido por el Juzgado, Primero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual aprobó el preacuerdo 'suscrito por la Fiscalía y el acusado JAVIER ALEJANDRO OCHOA PuENTE, por las razones indicadas; en su lugar, improbarlo con las precisiones señaladas en la parte motiva.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. ~b.. ~I.....rM.G"UEL AD~CÓN BARREIRO

Magistrado ..: :.,......---=:;:..---~: . --=PATRICIA RODRIGUEZ TORRES Magistrada que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de.la imputación jurídica (adecuación ttpjcaj, pues de permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular "teoría del caso" y de igual modo, resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador; y en consecuencia; solo a la Fiscalía compete.la determinación del nomen iuris de la imputación. Ver-sentencia del 14 de junio de 2017, radicado 47.630 M.P. Patricia Salazar Cuéllar: autos del21 de marzo de 2012, radicado 38.256, auto del 18 de abril de 2012, radicado 38.521; auto del!3 de marzo de 2013, radicado 39.561: sentencia del 16de julio de 2014, radicado "40.871 y sentencia del 6 de febrero de 2013, radicado 39.892. entre otras.

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